分类归档 学习文章

“微短剧行业版权与发展”专题研讨 | 维护微短剧行业版权秩序 推动行业高质量发展

当前,微短剧已成为深受网民喜爱的文化内容产品。但微短剧行业中存在的侵权盗版问题不仅损害权利人的合法权益,也危害了行业的高质量发展。如何规范行业版权秩序,推动行业健康发展?

11月29日,在第八届中国网络版权保护与发展大会期间,中国版权协会微短剧工作委员会主办了“微短剧行业的版权保护与发展”专题研讨论坛,来自主管部门、司法部门、学术界、产业界、实务界的多位代表与专家学者从多个维度分享了各自的观点。


以严谨科学的法律精神加强对微短剧行业版权问题研究

中国版权协会理事长阎晓宏

近年来,微短剧凭借其庞大的市场基础、活跃的内容创新和复杂的生态体系,已成为网络视听领域一股不可小觑的力量。但在微短剧行业迅猛发展的同时,也存在侵权盗版现象频发、版权纠纷争议不断等严峻挑战。为维护微短剧行业版权秩序,构建行业良好版权生态,推动行业健康有序高质量发展,中国版权协会积极回应微短剧行业企业的普遍呼声,经过深入调研与精心筹备,成立“微短剧工作委员会”。

中国版权协会对微短剧工作委员提出五点建议:一是以严谨科学的法律精神,对微短剧行业版权相关问题加强研究。二是把握创作与传播导向,积极鼓励优质版权作品的创作和传播。三是密切关注人工智能、数字经济的发展,充分发挥大平台技术优势和运营能力,提升微短剧的传播声量。四是加强优质微短剧作品的版权保护,通过刑事、行政、民事等手段,对恶意盗版加大打击力度。五是积极团结会员单位,凝心聚力、有为有位,共同为微短剧产业的健康持续高质量发展作出贡献。

 

●秉持“放水养鱼、常态监管”的治理理念

广电总局网络视听司一级巡视员董年初

微短剧是互联网融合创新的重要体现,是影视行业新业态的典型代表,是视听内容转型升级的希望所在,是广电视听赋能千行百业的有效路径。广电总局秉持“放水养鱼、常态监管”的治理理念,采取分类准入、精品扶持、宏观调控、日常监管、赋能发展等措施促进微短剧行业高质量发展。

 面对快速崛起的新业态,如何做到管好不管死、繁荣又规范,是管理部门必须直面的重大问题,也体现出行业管理者解决新问题的水平和能力。对于微短剧这一新兴文化业态,广电总局至少采取六大创新举措予以规范。一是理念创新。秉持“放水养鱼、常态监管”的治理理念,坚持监管和繁荣并重、提振与减负并行,在包容其快速发展的同时,不断强化日常监管,持续推进微短剧从“次品→产品→作品→精品”的迭代升级。二是分类准入。根据微短剧时长、制作投入资金等要素,按三类方式实施全业态准入监管。对于重点微短剧,规划备案由省局初核、总局复核,完成片由省局审查,审核通过的发放《网络剧片发行许可证》;对于普通微短剧,规划备案由省局初核,完成片由省局审查,审核通过的发放上线备案号;对于其他微短剧,完成片由播出平台审核并上线备案。三是精品扶持。广电总局主要采取资金扶持、季度和年度推优、开展“中国梦”主题原创节目征集展播活动、实施精品创作传播工程等措施支持微短剧精品制作和传播,协调微短剧作品申报“五个一工程”奖等国家奖项以树立行业标杆,同时大力支持地方政府建立产业引导经费、专项发展资金等扶持措施支持微短剧高质量发展。四是宏观调控。对网络平台的关键页面、版面等动态监管,持续推动主流作品扩大传播;指导重点平台出台现金补贴、流量扶持等措施,引导市场推广向内容创作倾斜;督导平台明码标示,严禁诱导收费、隐藏收费和强制二次收费;支持卫视频道开办微短剧剧场,推动大小屏互动传播。五是日常监管。建立风险类“黄名单”和禁止类“黑名单”制度,对违规微短剧及时下线,对违规严重机构实施约谈、通报批评、停更甚至禁业等处罚;制定出台《网络微短剧内容审核细则》,实行微短剧导向、片名、内容、人员、审美、播出、片酬和宣传全要素把关。六是赋能发展。推出“跟着微短剧去旅行”“跟着微短剧来学法”“微短剧里看品牌”等创作计划,积极赋能千行百业,助力经济社会发展。

 

●维护微短剧行业版权秩序 推动行业健康发展

中国版权协会微短剧工作委员会主任委员张辅评

我代表中国版权协会微短剧工作委员会向行业发出《关于维护微短剧行业版权秩序 推动微短剧行业健康发展的倡议》。

近年来,微短剧行业蓬勃发展,成为拉动影视产业经济增长的新动能。同时我们也看到,侵权盗版现象频发、版权纠纷争议不断,给微短剧行业发展带来了严峻挑战。为维护微短剧行业版权秩序,构建微短剧行业良好版权生态,推动微短剧行业健康有序高质量发展,中国版权协会微短剧工作委员会向微短剧行业发出以下倡议:一、提升版权法律意识,抵制侵权盗版行为。严格遵守著作权法律法规规章政策,进一步树立尊重原创、尊重创作者、尊重版权的意识,自觉抵制各类侵权盗版行为,在全行业培育良好的版权文化氛围,共同维护行业声誉和创作环境。二、贯彻主管部门要求,营造健康发展环境。积极贯彻主管部门关于加强微短剧行业版权保护的工作部署和专项要求,坚决治理未经授权搬运传播微短剧、以翻拍或“洗稿”等方式改编微短剧、非法售卖微短剧资源等违法行为,切断微短剧盗版传播黑灰产链条,共同推动微短剧行业长远有序发展。三、建立健全版权制度,切实履行法律义务。加强版权管理,强化合规运营,坚决打击各类侵权盗版和抄袭剽窃等违法行为。进一步优化简化“通知删除”处置流程,及时处理侵权盗版投诉,履行好违法犯罪线索报告和配合调查义务。四、强化行业协同联动,加强行业自律共治。加强行业版权交流合作,建立版权保护绿色通道,高效处置各类侵权盗版内容。建立跨平台联合惩处机制,对反复恶意侵权主体实施跨平台联合惩处。优先通过主管部门、行业协会的协商或调解等方式解决版权纠纷争议,共同维护良好的版权生态环境。五、畅通授权使用渠道,推动版权合作共赢。积极扶持鼓励原创作者和原创内容,完善版权授权使用传播机制,推动优质微短剧的创作和传播,保障微短剧产业链各方的合法权益,共同推动微短剧市场持续健康发展。

 

●应将符合作品条件的短剧归类为电视剧作品

北京知识产权法院审判委员会委员、著作权专业委员会主任、审判监督庭庭长冯刚

对于新著作权法视域下微短剧司法保护问题的思考,建议充分考虑微短剧作品的特殊性,在作品类型和权利归属规则上,将符合作品条件的短剧归类为电视剧作品;在判断侵权损失上,不应套用对传统电视剧侵权的判赔标准,即不应按照侵权内容时长占全剧集时长比例进行判赔。

微短剧、短剧两者在著作权法规定上没有区别,可以总称为短剧或者微短剧。当前在互联网环境下,短剧作为一种新兴的影视艺术形式迅速崛起并蓬勃发展,而著作权保护问题也随之日益凸显,成为制约行业健康发展的关键因素。短剧的可版权性或者说构成作品是获得著作权法保护的前提,是否具有独创性与时长之间不存在必然的联系,短剧无疑具有独创性,构成作品。在现行著作权法的框架下,我认为,应当将短剧作品归类为电视剧作品,结合最高法院出台的《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》第4条规定,将满足作品要件的短剧纳入电视剧范畴,可直接适用电视剧作品的权利归属规则定纷止争。若认为短剧作品与电视剧作品仍有差别,建议在对于视听作品不同类型问题尚无明确法律规定或司法解释的情况下,法院不宜主动审查视听作品不同类型的问题,在判决中可以弱化这一问题,可以直接适用现行著作权法第十二条的规定,即在无相反证据的情况下根据作品署名情况来认定作者。

短剧虽是新兴的视听作品形式,但对于侵权行为的认定大体上应和传统影视剧作品相同。针对侵权判定规则问题,我认为刑事保护的威慑力度远远高于民事保护。刑法保护的主要手段是自由量刑,对侵权人、犯罪分子的处罚力度也会大大增加在这个领域内附加震慑的客观效果。

 

●加强短剧播出平台的规范化发展

抖音集团产品法务负责人程艳

从2021年至2024年,在短短的4年时间里,抖音短剧经历了起步、探索、成长、发展四个阶段。自2022年起,抖音尝试推出了《浮生之异想世界》《逃出大英博物馆》《我的归途有风》等精品短剧内容,涵盖了从青春、都市、职场到悬疑、喜剧、科幻等主题,赢得了观众喜爱和行业口碑。自2024年1月起,抖音集团发布“辰星计划”,以资金和流量扶持,面向全网创作者征集优质作品,持续加强短剧精品化建设。今年6月,抖音短剧内容合作平台上线,以开放多元变现模式,推动抖音短剧坚定地走创新化、精品化路径,通过牵手头部阵营,丰富短剧题材吸引用户,着力打造优质的合作生态,促使优秀爆款短剧频出。

抖音集团的另一款独立的APP“红果短剧”则是一经面世即主打“免费”看剧。自2023年聚焦短剧业务以来,红果短剧高度重视与版权方合作,持续引入优质内容,目前已经与400多家版权方达成内容合作,播出短剧超过了1.5万部,每月保持上千部的上线速度,确保丰富短剧资源的长期供给。与此同时,还积极投入自制短剧内容的创作与生产,目前产能已达到每月100部,直接贡献就业岗位超3000个,间接创造就业岗位超1万个,充分激发了短剧的产业活力。

可以预见,短剧在当前和未来将是一个持续竞争、发展与挑战共存的行业。但在行业发展过程中,也不可回避行业现阶段出现的一些版权治理问题。如短剧行业整体的版权管理水平有待提升。部分短剧存在版权归属混乱,授权链路冲突的问题,这直接导致重复授权或冲突授权,甚至不断引发版权纠纷。此外,行业内搬运、抄袭等现象相对突出。在短剧传播方面,部分平台缺少版权保护意识,未建立健全规范有效的版权治理机制,导致搬运问题时有发生。在短剧创作领域,也存在着同类题材的短剧作品之间抄袭问题相对高发,甚至出现“抄袭成为爆款”的现象。鉴于此,呼吁在相关主管部门的指导下,短剧播出平台应履行主体责任,切实贯彻短剧内容生态的治理与建设,依法依规落实网络微短剧备案审核制度,在行业协会的推动下,进一步加强短剧知识产权保护,完善短剧版权治理规范,共同促进短剧行业的健康、持久发展。

 

●构建微短剧多维一体的版权生态

中国传媒大学视听艺术研究中心主任、戏剧影视学院教授、中国电视艺术家协会微短剧委员会副会长赵晖

微短剧作为一种新兴的视频内容形式,具有巨大的市场潜力和商业价值。然而,面对纷繁复杂的微短剧产业蓬勃发展趋势,微短剧行业出现的问题也层出不穷,如制作上的粗制滥造、侵权盗版“融梗”、“搭便车”等问题屡禁不止,探索微短剧多维有效的交易模式和保护基于微短剧的数据交互体系也成为行业难点,呼唤微短剧精品化创作成为行业共识。

目前微短剧的“火”已超出媒介现象本身的“火”,它以一种视听垂类社会生活的姿态火遍了海内外,加速了视听化社会的建构与媒介社会化的发展。但在貌似人声鼎沸的微短剧市场中,也暗藏着血本无归的危机。在微短剧市场中频频出现投资拍摄多,优质微短剧少;投流折损多,真正获益少等现象。要警惕微短剧成为金融融资的产品,因为可能极大地扰乱微短剧产业发展环境,甚至可能形成泡沫经济。

在创作上,微短剧也暴露出很多问题,如盲目跟风的创作心态造成创作机构的浮躁态度,这导致微短剧行业鱼目混珠,乱象频出。因为急功近利的心态,相当多的创作主体存在故意抄袭,故意侵权的情况,其表现为:一是直接抄袭剧本或者小说、未经授权使用网文IP,甚至直接把已播火的故事情节和台词大段搬运,导致融梗、搭便车等侵权盗版现象发生;二是侵权盗版手段越来越技术化,利用AI换脸、换声音等方法照搬版权方作品;三是将付费剧打成压缩包在网上进行低价销售,或者以改头换面方式在非授权平台进行连续播出。近两年,随着审查制度、政府监督和行业自律的不断完善,微短剧此类问题已经大量减少,但依然有相当一部分创作者铤而走险,明知故犯,通过违规违法手段造成微短剧无序竞争,甚至引发恶性侵权事件,哗众取宠且难以监管的小程序剧泛滥成灾,这对整个行业造成了负面影响。

为解决微短剧领域出现的版权问题,共同打造清朗活力的产业环境,我建议各相关企业应做好三件事:其一,确保创作主体正当化,内容版权合法化;其二,构建精品微短剧评价标准,引领微短剧的高质量发展;其三,健全稳定产业监测机制,避免行业恶性竞争。此外,在结构管理、内容创作、跟踪指导、内容审核以及业务指导等多个方面出发,共同打造晴朗活力的产业环境。健全优质内容生产和传播授权机制,保护创作者版权权益。面对层出不穷的侵权盗版问题,建议由国家主流平台整合播出平台建立微短剧数字资产授权库,并通过区块链技术形成版权全流程监控。

 

●强化版权保护合作 促进微短剧行业健康发展

北京点众科技股份有限公司市场与公共关系总经理王燕

随着微短剧产业的快速发展,业界面临着一系列挑战,如内容同质化、艺术性与思想性有待提高、创作者利益分配不公等问题日益凸显。更为严峻的是,盗版侵权活动对行业的危害导致创作者受损、平台受损,甚至影响行业的创新与持续发展。而行业中侵权行为认定难、处罚力度弱、维权时间长等问题,也严重阻碍了行业的健康发展。

作为微短剧平台代表,版权是我们面临的最棘手问题。一是盗版,二是侵权。目前对于微短剧侵权行为的法律认定确是一个有争议的难题。如果侵权问题不得到治理,侵权行为就没有办法制止,整个行业也不能健康可持续发展。怎么才能做到良币驱逐劣币呢?对于微短剧整个行业都是很大的考验,建议在各主管部门的领导下,行业找到更好的解决方式,让微短剧行业的版权生态更加健康。

我们希望在不久的将来能建立起应对侵权盗版的快速响应机制,通过行政处罚、司法判决等手段让侵权盗版分子得到应有的惩罚。同时希望平台针对大量侵权、恶意侵权的侵权账号应向权利人提供账号信息,对相关账号所有人或机构追究相应的侵权责任,并进行封号处理。同时,也希望与重点平台建立高速有效的沟通渠道,相关政府部门能对侵权行为进行处理。


交流环节 嘉宾观点

●华中科技大学法学院副院长、教授熊琦:

我希望从时代背景、立场转换和制度安排三个方面来观察微短剧。

首先是时代背景。微短剧时代的到来,是不可逆的趋势,代表了移动互联网时代欣赏习惯的变迁。微短剧现象的爆发,并非是观众口味或品味的突然改变,而是技术条件的满足。移动互联网带给我们的是实时与网络相连接,我们通过网络欣赏作品,在原来带宽有限的情况下欣赏的是文字作品和音乐,现在文学网络化、音乐网络化,带宽达到效果后,视频必然网络化。作为碎片化时间的欣赏,必然导致由长到短。

其次是立场转换。既然公众的偏好是不可逆的,我们的立场就要转换。长期以来,针对短视频的讨论,更多是治理、批评。因为谈到短视频的时候,从保护的视角讲,切条、搬运这些词都和侵权有直接或者间接关联,大家之前所热烈探讨的平台责任问题、内容过滤问题、算法推荐问题,而且很多都是围绕长短视频之争,因为短视频把长视频中的精华部分切条搬运之后获得流量,业界讨论也集中在如何认定它的合法与非法的边界。如今短视频“进化”到了微短剧,自身的独创性得到了体现,长期的批评和质疑就应该更多转化为激励和保护。当前,国家提出了各种各样的稳就业和发展新质生产力的有力举措,微短剧行业的兴起,恰好就是新质生产力和稳就业非常重要的抓手和支点,所以我们立场要转换。

最后是制度安排。微短剧的高质量发展,同样离不开法律的保护和激励。第一,要探讨保护问题。在保护问题上,其实有很多司法上的经验可以借鉴。例如最高法院的司法解释、代表性法院发布的审理指南都谈到长和短并非是判断作品是否具有独创性的标准来源,短视频同样可以被视为作品,这一结论已经有大量的判例来支持。这些在短视频期间所积累的司法经验和审判结论完全可用到微短剧上。当然,微短剧也存在特殊问题,比如融梗、借鉴等合法性争议,会在微短剧上更加凸显,我们如何在几分钟的短片中合法使用?融梗是非法侵权吗?所以,既有老问题也有新问题。第二,要处理好四对法律关系问题。一是制作者和作者的关系。微短剧的制作者和作者之间的关系,类似问题在网络文学领域,在视听作品领域都出现过。在著作权法修改时,业界也大量讨论了编剧的二次获酬问题,以及在视听作品中,导演、编剧权益保护的问题。在微短剧行业兴起时,这些问题应提前做好安排。微短剧没有长视频的包袱,同时因为参与创作的主体远少于传统电影,所以法律关系相对清晰,但制作者与相关作者之间的合同关系如何安排,会对激发作者的创造力有很大影响。二是原创和改编的关系。这其中既有对网络文学的改编,也有新微短剧对老短剧的改编。微短剧只有几分钟一集,所以一些梗会表现得非常突出,明确原创和改编的边界将对微短剧行业的健康发展有重要意义。三是平台注意义务和平台传播效率的关系。关于平台在算法推荐和过滤上义务的承担,在微短剧的传播环节会体现得更明显。原来是切条长视频,传播的仅是长视频的片段,但现在微短剧本来只有几分钟,所以全部内容就会被推荐了。这种情况下,推荐和过滤如何在合法性上认定,也是值得重视的。四是自治和管制的问题。有了“避风港”规则,互联网才有几十年的发展。对于微短剧行业来说,主管部门和司法机关更多是要保护、激励,分清市场乱象和竞争之间的关系,因为新兴市场开始的时候可能会有争议,不妨让行业决定发展方向,然后再选择适时且适当地介入管制。

●河南省作家协会会员、中国电影艺术家协会会员杨玉鲁:

从创作者角度看,短剧是一个非常快节奏、非常高效的产品。从剧本到筹备进组、后期剪辑,总用时也就一个半月甚至一个月以内的时间。这种高效也滋生很多问题,比如同质化、制作粗糙等。此外,是抄袭问题。对于大家反复提及的融梗问题如何看待?我认为,要进行主观判断意识的界定。短剧起源于生活,常用的逻辑、常用的点只有那几个,比如关于暴富、被爱、偶遇等都会反复用。有没有做合理化的改编?还是机械式、拼凑式的搬用以及一比一复刻,这都是创作之外要特别关注的点。此外,应关注微短剧行业的作者群构成。目前有90%是小说作者,他们也是短剧作者,这就引发出短剧是原创还是改编问题。据了解,现在从事改编工作的人员数量远大于之前。2023年改编占市场的30%左右,今年上升到60-70%,甚至更高。所以,借助IP力量避免侵权和纠纷的产生,是创作过程中的一个时间和节点。

●嘉兴九州文化传媒有限公司法务部法务总监李娜

我们针对改编权涉及版权纠纷的维权案件在全国被告所在地发起了多起诉讼,这其中多涉及是融梗、还是原创,是否具有独创性的争议。

从权利人作品创作完成的角度来说,权利人觉得相似或者剧情脉络相似,就需要受到改编权的保护。去年短剧同质化程度非常高,特别是融梗现象产生了一定的市场导向。鉴于此,在政府主管部门对微短剧创作者提出要创作高品质内容的要求下,作品的原创性、独创性标准就会更高。

●北京炜衡(天津)律师事务所执委会主任、高级合伙人裴跃

对于微短剧维权问题,从律师的角度我认为,当前微短剧的侵权主要是存在搬运和抄袭行为。搬运会涉及到平台的处理规定,抄袭涉及法院如何认定权利基础,以及认定是否构成侵权的情况下的构成要件和具体要素。

现行《著作权法》中对于作品界定的关键是独创性问题。独创性只论有无,并不论高低。关于侵权的构成要件,我结合代理案件的实践工作认为,微短剧由于其短小精悍,甚至同质化严重,给裁判者在判断是否属于有限性表达方面带来很大的干扰。被告抗辩时很容易说,这样的类型、主题都差不多,不能说我侵权。面临这样的抗辩,司法裁判者往往陷入比较困难的境地,这就需要微短剧从业者应多跟司法部门、行业管理部门交流,达成共识。

关于裁判损失判赔额的问题。具体赔偿数额如何确定是目前司法裁判者面临的考验和困难,所以各界需要了解短剧行业流量是怎么变现的。影视作品、文字作品可以用发行收入、版权费来体现,但微短剧往往是用用户付费的方式来体现的。另外,还有采取免费播放模式的,怎么来判断?因为免费的微短剧往往是通过流量、广告收入实现盈利的,这怎么具体换算成赔偿额的标准?这都需要主管部门、司法机关进行研究。

●广州互联网法院综合审判二庭庭长邓丹云

对于微短剧行业版权问题的解决,需要对微短剧生态进行更深入的了解。微短剧作为一种新的表达方式,与长视频及其他视频相比,有着不一样的生态,而且可能会赋能各行各业。我院目前审理的微短剧案件虽然不多,大约20件,基本调解结案,而且主要是由双方当事自行和解。这些案件中,既有微短剧权利人起诉的,如涉及到微短剧搬运、把微短剧进行剪辑做成广告视频等;也有微短剧作品被诉侵权的,如用网文改编或未经许可使用他人游戏画面等。

对于涉微短剧案件的诉讼,原告首先得证明其作品的独创性。在一些融梗案件中,原告主张被告未经许可利用其作品进行了改编,被告通常会举证在先作品,抗辩原告的作品没有独创性。对此,需要原告充分举证和比对。

(来源:中国版权协会)

李书磊:深化文化体制机制改革

文化关乎国本、国运,文化兴则国运兴,文化强则民族强。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》(以下简称《决定》),立足强国建设、民族复兴的战略高度,着眼赓续中华文脉、推动文化繁荣的重大使命,聚焦建设社会主义文化强国,提出深化文化体制机制改革重大任务,明确改革路径和具体举措,为新时代新征程文化改革发展提供了根本遵循、指明了前进方向。

 

充分认识深化文化体制机制改革的重大意义

中国式现代化是物质文明和精神文明相协调的现代化,既要通过经济体制改革,解放和发展社会生产力,实现物质富裕,也要通过文化体制改革,激发文化生命力、创造力,实现精神富足。当今世界百年未有之大变局加速演进,文化越来越成为综合国力竞争的重要力量;中华民族伟大复兴进入关键时期,文化越来越成为强国建设、民族复兴的强大支撑。在新的历史起点上深化文化体制机制改革、推动文化繁荣兴盛,事关中国式现代化建设全局,事关国家长治久安、民族永续发展。

(一)深化文化体制机制改革,是担负新的文化使命的必然要求。中国共产党是具有高度文化自觉和文化自信的马克思主义政党,自觉致力于在赓续历史文脉中推进文化创造,在传承中华文明中推动文化进步。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央从全局和战略高度,对宣传思想文化工作作出系统谋划和部署,推动新时代宣传思想文化事业取得历史性成就、发生历史性变革。特别是我们把马克思主义基本原理同中国具体实际、同中华优秀传统文化相结合,造就了一个有机统一的新的文化生命体。面向新时代新征程,习近平总书记提出新的文化使命。完成这一使命,关键在改革。必须通过改革进一步破解深层次体制机制障碍,激发文化创新创造活力,为推动文化繁荣、建设文化强国提供强大动力和制度保障。

(二)深化文化体制机制改革,是丰富人民精神文化生活的内在要求。相对于物质满足,文化是一种精神力量,是一种诉诸长远、诉诸千秋万代的视野与情怀。越是物质富足,人们的精神文化需求越是强烈。而且,随着人们文化素质、文化水准提高,人们对文化作品质量的要求更高了。这些年,我国文艺创作生产能力大幅提升,各种文化产品和服务供给数量高速增长,文化供给的主要矛盾已由“够不够”转向“好不好”。这就要求我们进一步深化改革,加快建立有利于优质文化产品服务不断涌现的体制机制,更好丰富人民精神世界、增强人民精神力量。

(三)深化文化体制机制改革,是加快适应信息技术迅猛发展新形势的迫切需要。从历史上看,每一次信息技术革命都推动传播革命。当前,新一轮科技革命方兴未艾,新的信息技术迅猛发展,在文化领域不断催生各类新业态、新应用、新模式,深刻改变文化创作生产和传播消费方式,深刻重塑媒体形态、舆论生态和文化业态,深刻推动不同文化和价值观念交流交融交锋。信息技术迅猛发展也推动国际传播格局和国际话语场深刻调整,为我们占据国际传播制高点、构筑国际话语新优势提供了契机。面对新形势,唯改革者胜。要推进文化体制机制全方位改革,推进工作理念、内容、形式、方法、手段全方位创新,把互联网思维和信息技术应用系统贯穿到宣传思想文化工作中,实现全面彻底的数字化赋能、信息化转型。

(四)深化文化体制机制改革,是提升国家文化软实力和中华文化影响力的时代要求。当前,世界之变、时代之变、历史之变正以前所未有的方式展开,人类社会正站在十字路口。一方面,通过文明交流互鉴应对共同挑战、迈向美好未来的呼声日益强烈,国际社会对中华文化的关注与日俱增,期待中华文化对人类文明发展进步发挥更大作用。另一方面,宣扬文化竞争并挑起文明冲突、意识形态对抗的倾向也有增无减。尤其是中国快速发展引起个别国家强烈不安,他们凭借信息优势和舆论霸权丑化我国形象,歪曲抹黑的舆论攻势不断加剧。无论是推动文明交流互鉴,还是应对国际文化竞争,都要求我们深化改革,完善国际传播体制机制,构建具有鲜明中国特色的战略传播体系,不断提升国家文化软实力和中华文化影响力,以真正在国际文化激荡中站稳脚跟。

 

牢牢把握深化文化体制机制改革的基本要求

文化兼具产业属性和意识形态属性,决定了文化体制机制改革更具复杂性。要贯彻《决定》精神,坚持正确改革方向,牢牢把握基本要求,稳妥有序推进改革。

(一)坚持马克思主义在意识形态领域指导地位的根本制度。坚持以什么样的思想理论为指导,是文化改革发展的首要问题。马克思主义是我们立党立国、兴党兴国的根本指导思想,在新时代,坚持和巩固马克思主义指导地位,最重要的就是坚持和巩固习近平新时代中国特色社会主义思想指导地位。要以高度的政治自觉、思想自觉、行动自觉深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想,坚定拥护“两个确立”,坚决做到“两个维护”,确保我国文化改革发展始终沿着正确方向前进。习近平文化思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的文化篇,高举起新时代中国共产党的文化旗帜,为做好新时代新征程宣传思想文化工作、担负起新的文化使命提供了强大思想武器和科学行动指南。要坚定不移用习近平文化思想指导文化体制机制改革,自觉把这一思想贯彻落实到文化改革全过程各方面。

(二)增强文化自信。文化自信是一个国家、一个民族发展中最基本、最深沉、最持久的力量,有文化自信的民族,才能立得住、站得稳、行得远。增强文化自信,是深化文化体制机制改革、推动文化繁荣发展的根本前提和先决条件。必须坚持走自己的路,既不盲从各种教条,也不照搬外国理论,该改的、能改的坚决改,不该改的、不能改的坚决不改。文化自信来自于我们的文化主体性,要坚持“两个结合”,以马克思主义推动中华文明的生命更新和现代转型,在更广阔的文化空间中,充分运用中华优秀传统文化的宝贵资源,发展面向现代化、面向世界、面向未来的,民族的科学的大众的社会主义文化,巩固文化主体性,坚守精神独立性。

(三)培育形成规模宏大的优秀文化人才队伍。文化生产是创造性劳动,核心在人,人才济济、人物辈出,文化才能繁荣兴盛。文化体制机制改革要“目中有人”,把育人才、强队伍作为十分紧迫的战略任务,健全符合文化领域特点、遵循人才成长规律的人才选拔、培养、使用机制,改革人才评价激励机制,努力培育形成规模宏大、结构合理、锐意创新的文化人才队伍。文化人才的出现有其自身规律和特点,要通过改革营造有利于人才脱颖而出的政策环境,营造有利于人才创新创造的文化生态。要能识才、重才、爱才,健全联系服务机制,真正把人才凝聚到党的宣传思想文化事业中来。

(四)激发全民族文化创新创造活力。创新创造是文化的生命力,是文化繁荣兴盛的活力源泉,也是文明绵延繁盛的不竭动力。中华文化之所以源远流长,中华文明之所以绵延不绝,一个重要原因是中华民族始终以“苟日新,日日新,又日新”的精神进行文化创新创造,涌现出一个个文化高峰。可以说,一部中华文化发展史,就是一部文化创新创造史。深化文化体制机制改革要把激发全民族创新创造活力作为中心环节,加快完善遵循文化发展规律、有利于激发活力的文化管理体制和生产经营机制。要充分发扬学术民主、艺术民主,鼓励解放思想、大胆探索,营造积极健康、宽松和谐的氛围,让一切文化创新源泉充分涌流,让一切文化创造活力持续迸发。

 

坚定不移将文化体制机制改革引向深入

文化体制机制改革是文化领域一场广泛而深刻的变革。要聚焦重点领域、关键环节、瓶颈问题,以战略性、引领性改革举措不断深化改革,努力开创新时代宣传思想文化工作新局面。

(一)完善意识形态工作责任制。意识形态决定文化前进方向和发展道路。党的十八大以来,我国意识形态领域形势发生全局性、根本性转变,但形势依然复杂严峻,斗争和较量有时十分尖锐,必须进一步完善意识形态工作责任制,牢牢掌握意识形态领导权。马克思主义是社会主义意识形态的旗帜和灵魂,要健全用党的创新理论武装全党、教育人民、指导实践工作体系,完善党委(党组)理论学习中心组学习制度,推动学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想常态化制度化。哲学社会科学是意识形态的重要支撑,要创新马克思主义理论研究和建设工程,实施哲学社会科学创新工程,面向中国田野、解决中国问题、形成中国理论,构建中国哲学社会科学自主知识体系,使中国特色哲学社会科学真正屹立于世界学术之林。舆论工作是意识形态工作的重要组成部分,要顺应数字化、网络化、智能化趋势,实施全媒体传播建设工程,用互联网思维主导资源配置,构建适应全媒体生产传播的工作机制和评价体系,推进主流媒体系统性变革,推动主力军全面挺进主战场。

全社会共同认可的核心价值观是意识形态中最持久、最深层的力量,要完善培育和践行社会主义核心价值观制度机制,用社会主义核心价值观引领社会思潮,在全党全社会形成共同理想信念、强大精神力量、基本道德规范,提高全民族文明程度。农村是精神文明建设的重点,要深入实施文明乡风建设工程,弘扬新风正气,倡导科学精神,推进移风易俗,焕发乡村文明新气象。要深入实施公民道德建设工程,构建中华传统美德传承体系,健全社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德建设体制机制,健全诚信建设长效机制,教育引导全社会自觉遵守法律、遵循公序良俗,坚决反对拜金主义、享乐主义、极端个人主义和历史虚无主义。要积极探索网上思想道德教育分众化、精准化实施机制,创新方式方法,增强说服力感染力。建立健全道德领域突出问题协同治理机制,解决好群众反映强烈的道德问题。

(二)优化文化服务和文化产品供给机制。沉实厚重、丰富多彩的文化产品,是一个时代文化高度的重要标志,也是满足人民精神文化生活的关键所在。文艺作品是文化产品最重要的组成部分,要坚持以人民为中心的创作导向,把提高质量作为文艺创作的生命线,推出更多优秀作品,从“高原”向“高峰”迈进。要坚持出成果和出人才相结合,尊重文艺人才,尊重文艺创造,形成文艺精品和文艺人才不断涌现的良好局面;坚持抓作品和抓环境相贯通,积极营造健康的文化生态、活跃的文化环境,形成文艺精品和文化环境相互生成的生动情景。要改进文艺创作生产服务、引导、组织工作机制,引导广大作家、艺术家立足生活的深厚沃土,自觉运用中华优秀传统文化的宝贵资源,学习借鉴人类一切优秀文明成果,充分发挥个性与创造力,推出更多熔铸古今、汇通中西的文化成果。

文化遗产承载灿烂文明,传承历史文化,维系民族精神,是不可再生、不可替代的宝贵财富,保护好祖国的文化遗产是我们的历史责任、神圣使命。习近平总书记对文化遗产十分珍视,强调要像爱惜自己的生命一样保护好历史文化遗产,对文化遗产保护有一系列深刻论述、明确要求,我们要深入贯彻落实。要理顺体制机制,建立文化遗产保护传承工作协调机构,建立文化遗产保护督察制度,组织开展文化遗产保护督察,着力推动文物古迹、古老建筑、名城名镇、历史街区、传统村落、文化景观、非遗民俗等文化遗产系统性保护和统一监管,加快构建大保护格局。

(三)健全网络综合治理体系。习近平总书记鲜明指出:“人在哪儿,宣传思想工作的重点就在哪儿。”现在,网络空间已经成为人们生产生活的新空间,那就也应该成为文化建设的新空间。要深化网络管理体制改革,统筹和打通网络内容生产和传播各环节各领域,按照归口领导、集中统一、高效协调的原则,进一步整合网络内容建设和管理职能,推进新闻宣传和网络舆论一体化管理,推动形成更加科学高效有序的治网格局。生成式人工智能是目前最具革命性、引领性的科学技术之一,要尽快完善生成式人工智能发展和管理机制,推动这一重要领域的产业发展、技术进步与安全保障,做到趋利避害、安全使用。网络空间不是法外之地、舆论飞地,要加强网络空间法治建设,健全网络生态治理长效机制,使互联网始终在法治轨道上健康运行。

(四)构建更有效力的国际传播体系。一个大国发展兴盛,必然要求文化传播力、文明影响力大幅提升。习近平总书记强调:“我们有本事做好中国的事情,还没有本事讲好中国的故事?我们应该有这个信心!”要推进国际传播格局重构,促进宣传、外交、经贸、旅游、体育等领域协调配合,推动部门、地方、媒体、智库、企业、高校等主体协同发力,加快构建多渠道、立体式对外传播格局。要加快构建中国话语和中国叙事体系,着力打造融通中外的新概念、新范畴、新表述,用好中华文化资源、紧扣国际关切讲好新时代中国故事,展现可信、可爱、可敬的中国形象。善用文化文明的力量,是提升国际传播效能的必然要求。要建设全球文明倡议践行机制,推动文明交流双边多边合作机制建设,深入实施中华文明全球传播工程,广泛参与世界文明对话,扩大国际人文交流合作,为推动构建人类命运共同体作出积极贡献。

 

(来源:首都版权协会)

牟萍:软件著作权鉴定疑难问题与保护技巧探讨 | 版权法治研究

摘要:目前,软件著作权鉴定主要参照司法部和公安部的两大技术标准。电子数据司法鉴定机构和知识产权鉴定机构均可选择作为软件著作权鉴定机构,二者各有优势,需要结合鉴定目的、鉴定深度的要求、鉴定费用的承受力以及对具体某一机构的公信力、鉴定能力的了解来进行选择。本文认为,软件著作权鉴定方案的拟定往往需要结合具体案情、启动鉴定的预期证明目的、证据规则、技术能力、技术难度、费用承受力、对著作权法的理解深度等多种因素综合考虑,并从鉴定角度,对企业软件著作权保护技巧提出一定建议。

作者:牟萍

关键词:软件著作权;知识产权鉴定;疑难问题;软件著作权保护技巧


近年来,著作权纠纷不断,从办公软件、操作系统软件、绘图软件等常用软件,到各领域、各行业的专业软件,包括围绕游戏的著作权之争,很多时候也是围绕软件著作权的纠纷。相比其他领域的作品而言,软件有着很强的专业性、技术性,在进行侵权判断时,往往要以源代码或程序的比对结果为基础或前提,这必然导致软件著作权纠纷处理成为著作权领域中专业技术含量较高的类型,特别是对技术鉴定的依赖程度相当高。

在软件著作权民事或刑事案件中,由于当事人提供或法院调取、公安查获的软件版本、载体、表现形式等情况各异,也导致对软件著作权的比对鉴定变得复杂,很难将一个案件的鉴定经验简单平移到另一个案件中去。围绕软件著作权鉴定中的疑难问题予以探讨,也就变得相当必要了。

一、软件著作权鉴定的技术标准适用和机构选择策略

(一)主要适用的技术标准

由于作品的独创性认定很大程度是一个法律问题,而鉴定是对事实问题的解决,因而软件著作权鉴定其实仅限于软件著作权的比对鉴定,也就是软件作品之间是否构成相同或实质性相似的比对判断。尽管不同个案中,软件著作权鉴定的具体情况可能各有不同,难度亦有高有低,但相关的技术标准的制定对于规范和指引软件著作权鉴定工作的开展有着非常重要的意义。

目前,并无专门针对软件著作权的技术标准,业界主要参照电子数据鉴定领域的两个行业标准:一是司法部的《软件相似性鉴定实施规范》(SF/Z JD0403001—2014);二是公安部的《软件相似性检验技术方法》(GA/T 1175—2014)。前者是司法鉴定技术规范,后者是公共安全行业标准。

如表1所示,两个标准除个别文字表述差异,如SF/Z JD0403001—2014称“源代码间的比对”,GA/T 1175—2014称“源程序间的比对”之外,对于软件相似性比对鉴定的核心流程、步骤和检验结果的要求是一致的,并无差异。也就是说,参照它们中的任一标准进行软件相似性比对均可。

表1 两个标准关于软件相似性比对鉴定的核心要求对比

序号

SF/Z JD0403001—2014

GA/T 1175—2014

1

4.4 程序的比对检验

4.4.1 要求

对检材和样本进行比对检验时,需先排除影响比对的内容。(如公共程序库文件、第三方库文件和GNU通用公共许可的程序等)

5.4 程序的比对检验

5.4.1 概述

对检材和样本进行比对检验时,应先排除影响比对的内容。(如公共程序库文件、第三方库文件和GNU通用公共许可的程序等)

2

4.4.2 源代码间的比对

对检材和样本的源代码的目录结构、文件名、

文件内容、变量、函数、宏定义等进行比对检验。检验时,应排除自定义的文件名、变量名、函数名等名称被修改的影响,对程序逻辑与结构等内容进行比对检验。

5.4.2 源程序间的比对

对检材和样本的源程序代码的目录结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义等进行比对检验。检验时,应排除自定义的文件名、变量名、函数名等名称被刻意修改的影响,对程序逻辑与结构等内容进行比对检验。

3

4.4.3 目标程序间的比对

分别对检材和样本中的目标程序文件计算哈希值。若所有对应文件的哈希值相同,则软件相同。若对应文件的哈希值不相同,按下列步骤进行。

(a)安装程序检验(如适用),对检材和样本的安装程序进行下列比对检验:

(1)目录结构及目录名;

(2)各组成文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等。

(b)安装过程检验(如适用)

分别运行检材和样本的安装程序,观察安装过程的屏幕显示、软件信息、使用功能键后的屏幕显示以及安装步骤,并进行比对检验。

(c)安装后的程序检验,对安装成功的检材和样本的程序进行下列比对检验:

(1)安装后产生的目录结构及目录名;

(2)安装后产生的文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等;

(3)安装后的软件的配置过程和运行方式。

(d)程序的使用过程检验:运行该程序,对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键和使用方法等进行比对检验。

(e)核心程序的逆向分析:必要时,对目标程序的核心程序进行反编译,对反编译后的代码进行比对检验。

5.4.3 目标程序间的比对

5.4.3.1 通则

分别对检材和样本中的目标程序文件计算哈希值。若所有对应文件的哈希值相同,则软件相同。若对应文件的哈希值不相同,按下列步骤进行。

5.4.3.2 安装程序检验(如适用)

对检材和样本的安装程序进行下列比对检验:

(a)目录结构及目录名;

(b)各组成文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等。

5.4.3.3 安装过程检验(如适用)

分别运行检材和样本的安装程序,观察安装过程的屏幕显示、软件信息、使用功能键后的屏幕显示以及安装步骤,并进行比对检验。

5.4.3.4 安装后的程序检验

对安装成功的检材和样本的程序进行下列比对检验:

(a)安装后产生的目录结构及目录名;

(b)安装后产生的文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等;

(c)安装后的软件的配置过程和运行方式。

5.4.3.5 程序的使用过程检验

运行该程序,对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键和使用方法等进行比对检验。

5.4.3.6 核心程序的逆向分析

必要时,对目标程序的核心程序进行反编译,对反编译后的代码进行比对检验。

4

4.4.4 源代码和目标程序间的比对

源代码编译成目标程序后再进行比对检验,检验过程按照目标程序间的比对进行。

注:源代码编译过程中,由于编译软件、编译环境等不同,相同的源代码每次编译产生的文件可能会有差异。

5.4.4 源程序和目标程序间的比对

源程序编译成目标程序后再进行比对检验,检验过程按照目标程序间的比对进行。

注:源代码编译过程中,由于编译软件、编译环境等不同,相同的源代码每次编译产生的文件可能会有差异。

5

4.5 文档的比对

对检材和样本的文档的目录结构、内容以及属

进行比对。

5.5 文档的比对

对检材和样本的文档的目录结构和内容等进行比对。

6

6 检验结果

6.1 列出检材与样本的相似比例,并对存在相同或相似的部分进行说明。

6.2 若检材与样本中存在软件署名、开发者的姓名、单位、废程序段、独特的代码序列等相同时,需在检验结果中单独列出。

7 检验结果

列出检材与样本的相似比例,并对存在相同或相似的部分进行说明。若检材与样本中存在软件署名、开发者的姓名、单位、废程序段、独特的代码序列等相同时,需在检验结果中单独列出。

注:本表系笔者根据两个软件相似性鉴定的标准整理而成。为方便了解两个标准的差异,将两个标准不同的地方,用加粗字体的方式呈现。

(二)由标准引发的鉴定机构类型选择思考

司法部的SF/Z JD0403001—2014和公安部的GA/T 1175—2014,都是适用于电子数据鉴定的技术标准。这意味着,这两个标准在制定时,主要是从技术角度考虑相似性。因此,如前述表1所示,在比对时,还会关注到一些软件功能、使用方法、软件的配置过程和运行方式等因素,这可能不完全与著作权的“思想表达二分法”相契合。

软件的相似性与软件作品的实质性相似,亦有语义和涵义上的差别,相似到何种程度达到著作权法上的实质性相似,哪种层面的相似才是著作权法上的实质性相似,显然在理解上,也不可能完全照搬标准。

也正是基于前述原因,当发生软件著作权侵权纠纷,需要鉴定是否构成实质性相似时,当事人、律师事务所或公检法、行政机关往往面临着鉴定机构类型选择的困扰。

目前,在实践中,针对软件著作权鉴定,面临两种选择:一是电子数据司法鉴定机构;二是知识产权鉴定机构。前者属于司法鉴定中的“四大类”(法医、物证、声像、环境)中的声像鉴定的分支;后者在我国司法鉴定体制改革后,与司法鉴定行政管理脱钩,通过转入人民法院对外委托专业机构专业人员平台的方式或回归知识产权行业管理的方式,继续接受知识产权鉴定委托案件。

目前,在软件著作权鉴定中,这两种鉴定机构类型都有选择,各有利弊:(1)从资质上而言,二者只是管理模式不同,并无高下之分。(2)从实验室情况看,电子数据鉴定机构必须要有自己的专门电子数据实验室,实验室通常要求获得中国合格评定国家认可委员会(以下简称CNAS)或者中国国家认证认可监督管理委员会(以下简称CNCA)认证,而并非所有的知识产权鉴定机构都有自己的专门电子数据实验室,通过CNAS或CNCA认证的很少。(3)从鉴定方式看,电子数据鉴定机构严格依据司法部和公安部的技术标准,以机器分析为主,人工分析、论证相对偏少;而知识产权鉴定机构则参照适用技术标准,在专业技术分析的基础上,结合鉴定人的经验以及其对著作权的理解,通常会有大量的人工排查、分析、论证的投入。

根据现行的法律法规、司法解释,在软件著作权的民事或刑事案件处理过程中,不论是选择委托电子数据鉴定机构,还是知识产权鉴定机构,都是合法有效的。在个案中,具体选择谁,更多需要结合鉴定目的、鉴定深度的要求、鉴定费用的承受力以及对具体某一机构的公信力、鉴定能力的了解来进行选择。

二、软件著作权鉴定方案的规划

软件著作权鉴定方案的规划不仅会影响鉴定的效率、时长、质量、费用,也在相当程度上影响鉴定报告的使用效果。软件著作权鉴定方案的规划,相当考验承办法官或公检办案人员、当事人及其代理律师、鉴定人的智慧。以下将以一则虚拟的案例为例,进行分析和探讨。

某智能安防公司(以下简称甲公司)为其生产的智能设备编写了专门的软件用于控制设备工作(以下简称A设备软件),该设备软件由C语言写成,约有1.5万代码行。同时,甲公司还搭建了一个平台系统,将平台终端开放给客户使用,为客户对设备传回的各类数据进行处理和智能化管理提供服务。支持该平台系统运行的软件(以下简称A平台软件)由JAVA语言写成,约有20万代码行。A设备软件和A平台软件均进行了版权登记。两年后,甲公司发现市场上另一家生产智能安防的公司(以下简称乙公司)生产的相同智能设备和管理平台的运行界面的功能布局、界面的部分图标与甲公司雷同,甲公司怀疑乙公司可能抄袭了自己的软件,据此向法院起诉。

起诉时,甲公司提供的证据中,包含了A设备软件和A平台软件的源代码。起诉后,法院从购买甲、乙公司产品和服务的第三方客户处分别保全了两家公司的平台安装包(以下简称A安装包和B安装包),安装包其实就是根据源代码生成的目标程序;从中国版权保护中心调取了甲公司进行软件著作权登记时,提交的A设备软件和A平台软件的首尾部分的源代码,纸质打印件共120页(以下简称登记代码);并要求乙公司提供涉案设备和平台的源代码,乙公司同意提供设备源代码,但以公共安全为由不同意提供平台源代码。基于案情审理的需要,法院委托鉴定机构进行比对鉴定。

在鉴定方案的规划时,由于考虑到甲公司、乙公司的源代码均是由其单方提供,在质证中,争议不断。乙公司认为甲公司向法院提供的A设备软件和A平台软件的源代码并不是其享有著作权的软件代码,也不是实际在其产品和服务上使用的代码。而甲公司则认为乙公司提供的源代码也不是在其设备、平台上真实使用的代码。在委托鉴定后,通过鉴定听证会,确定的鉴定方案是:

(1)将甲公司提供的A设备软件和A平台软件的源代码与法院从中国版权保护中心调取的登记代码进行比对鉴定。其目的在于确定甲公司提供的源代码是否是其登记的代码。

(2)若前述第(1)步骤的比对结果不构成相同或实质性相似,则甲公司应当提供版权登记的真实源代码版本,并对其再次提交的版本重复前述第(1)步骤。否则,甲公司应当向法院提供其对第(1)步骤中的源代码版本享有著作权的其他证据,其目的在于确定受著作权保护的真实版本。

(3)鉴于甲公司、乙公司的智能设备都采取了技术保护措施,强行提取代码可能会损坏设备。因此,甲公司、乙公司各自提供一台空机(还未烧录进代码的设备),在双方当事人、法官、鉴定人在场的情况下,再由原被告双方将其所提供的设备代码进行现场编译,在各自的空机上刷机。其目的在于检验甲公司、乙公司提供的设备源代码是否能在设备上真实运行,本质上是一个版本验真的过程。

(4)由鉴定人将甲公司的平台源代码分别编译为目标程序,然后再与A安装包进行比对。其目的在于确定甲公司提供的平台源代码是否能在其平台上真实运行,本质上仍是一个版本验真的过程。

(5)在第(3)步骤中,验证双方提供的源代码均能在其设备上真实运行之后,将甲公司、乙公司提供的设备源代码直接进行比对鉴定。其目的在于在版本验真的基础上,确定原被告的设备源代码是否构成相同或实质性相似。

(6)如果第(4)步的比对结果为相同或实质性相似,则将B安装包反编译为源代码,与甲公司提供的平台源代码进行比对鉴定。其目的在于在版本验真的基础上,确定原被告的平台源代码是否构成相同或实质性相似。

从前述虚拟案例的鉴定方案规划可见,软件著作权鉴定方案的拟定往往需要结合具体案情、启动鉴定的预期证明目的、证据规则、技术能力、技术难度、费用承受力、对著作权法的理解深度等多种因素综合考虑。

当然,鉴定方案的规划是一个复杂的问题,对鉴定人的经验、综合能力、知识结构都提出较高的要求。并且,一方面,不同的证据基础和软件类型、编程语言、技术工具、技术手段等,都会导致鉴定方案的规划不同;另一方面,软件著作权刑事案件的侦办和民事案件的审理,在采集证据的能力、证据规则的适用等问题上差异较大,且著作权侵权与入罪的认定不同,只有构成复制才可能构成刑事犯罪,显然针对刑、民案件的不同,鉴定方案的规划也会不同。因此,在实践中,没有一个放之四海皆准的软件著作权鉴定方案,而是往往采用个案规划。

三、由软件著作权鉴定引发的保护技巧建议

鉴定是软件著作权纠纷处理中的一个重要环节,从鉴定的角度看软件著作权保护,可能会发现一些其他角度注意不到或不够重视的地方。笔者结合自己的鉴定经验,就企业如何提升软件著作权保护技巧,提出几点建议,以供商榷或参考。

第一,软件作品的版权登记应当真实提供源代码。依据《计算机软件著作权登记办法》的规定,申请软件著作权登记的,应当向中国版权保护中心提交程序和文档的鉴别材料。程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。整个程序和文档不到60页的,应当提交整个源程序和文档。除特定情况外,程序每页不少于50行,文档每页不少于30行。然而,对企业而言,软件源代码不仅是作品,还是核心技术秘密,能给企业带来足够的竞争优势,因此,可能会出现部分企业在进行版权登记时,只在60页中提供部分真实源代码,甚至全部都不真实提供。如果遇到前述虚拟的甲乙公司侵犯软件著作权纠纷案时,若需要版本核验,可能就会出现版权登记时提供的代码片段无法支撑其主张软件版本的版权登记,从而需要组织新的证据来证明自己对所提供的该版本享有著作权,增加维权时的举证负累。

第二,软件版本迭代时,要注意与版权登记时提供的源代码片段的衔接性。版权登记后,没有相反证据的情况下,其证明效力还是很受认可的。软件行业中版本迭代频繁:一种迭代是另起炉灶,几乎把旧版本全部推翻重写;另一种迭代是对旧版本的完善、升级,新旧版本间仍存在传承和延续关系。对于前者,企业通常会选择另行版权登记。对于后者,由于版本太多,企业不可能一一都去版权登记。此时,从以后维权的举证方便性角度,建议新版本中最好适当保留部分旧版本当年进行版权登记时提供的源代码片段。

第三,申请调取或保全对方源代码时,可以建议法院将对方电脑C盘中的环境配置一一记录下来或一并保全。如司法部、公安部的技术标准中所言,“源代码编译过程中,由于编译软件、编译环境等不同,相同的源代码每次编译产生的文件可能会有差异”。因此,对方电脑中的编译软件、编译环境是最有可能贴近其真实编译情况的,甚至就是其真实编译时所使用的。那么,如果后续在需要编译相关源代码用于比对,从而确定对方是否构成侵权时,使用对方电脑中的编译软件、编译环境显然效果可能会更好。因此,如果企业能在法院调取或保全证据之前,提醒法院工作人员,显然更有利于维权。

第四,在软件著作权维权诉讼中,如果有条件,版本验真是必要的。软件著作权的专业性、技术性较强,如果对对方提供的源代码真实性心中存疑,而源代码又不是随便看看,就可以凭借生活常识一眼辨识的。对一些大型软件,即使企业的技术专家可以查看对方源代码,也无法在短时间内确定其真实性。因此,如前述虚拟的甲公司、乙公司软件著作权纠纷案中所示,如果有技术条件可以进行版本验真,显然对诉讼推进和维权是有帮助的。

第五,如果有能力,对企业的软件作品采取必要的技术措施是很重要的。技术措施是指版权人为了防止受版权保护的作品未经授权被使用的一种事先预防手段,如密码、水印、禁止复制或打印等技术性手段。采用必要的技术措施,可以增加竞争对手反向或破解的难度,既是企业保护软件著作权的重要自力救济手段,又在某些情况下,可以直接以技术措施被破坏为由进行寻求维权,增加另一个可以考虑的维权方向。

四、结语

在当今以人工智能、万物互联等为代表的科技画卷中,软件作品是支撑其得以从传说变成现实的重要内容。知识产权中的著作权的形式、内容、具体制度、法律保护呈现出一系列独特的相互关联的新表现、新内容、新特征、新问题、新发展、新机遇和新挑战。而软件著作权鉴定作为解决软件著作权纠纷的支撑力量之一,将会伴随技术手段的更新和我国著作权法理论研究、立法修订,不断探讨新的鉴定技术、鉴定方法和鉴定策略。从鉴定角度审视我国软件著作权保护中的问题,相信可以对推动著作权法的研究和修法,以及对企业保护软件著作权的实务工作,提供一些新的视角和新的思路。

*本文系国家社会科学基金项目“合成生物学成果的知识产权保护研究”(19BFX140)的阶段性成果。

(作者单位:西南政法大学)

(来源:中国版权服务)

冯刚:期刊声明的法律效力问题研究

【冯刚丨北京知识产权法院审判监督庭庭长】

【内容提要】期刊社通过期刊声明的形式与作者签订许可合同,取得了作者的授权,再将该权利转授权给第三方使用,是否导致该第三方合法收录使用作者的文字作品?这一问题存在争论。期刊声明是否具有有效许可合同的效力,需要通过学理分析来判断。本文从期刊声明的条款内容、合同成立及生效的构成要件等方面进行辨析,认为期刊声明属于格式合同(格式条款),如违反法律对于格式合同效力的规定,则属于无效,但其中转授权条款无效不影响期刊声明其他条款的效力。

【关键词】期刊声明;转授权;格式合同;法律效力

一、问题的由来

在司法实践中,经常出现这样的情形,即:文字作品的作者起诉网站未经许可使用其作品,网站则主张作者将其作品投稿给期刊社时,期刊社已经通过期刊声明的形式取得以下三项授权:一是在该期刊纸质版使用该作品;二是在该期刊电子版使用该作品;三是期刊社可以将该作品转授权给第三方[1]使用。

可见,第三方的抗辩理由中包含着两层许可合同关系,第一层是作者与期刊社之间的许可合同,第二层是期刊社与第三方之间的许可合同。至于期刊社与第三方之间的许可合同的效力取决于作者与期刊社之间合同的约定。

二、第三方使用作品的理由之一——法定许可

2000年实施的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)曾对网络环境下的报刊转载作出相关规定。[2]但在2006年,《信息网络传播权保护条例》开始实施,为符合《信息网络传播权保护条例》的规定,《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定(二)》删除了《解释》中对网络环境下报刊转载的使用许可的规定。且根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)关于报刊转载文字作品法定许可的规定,数字资源平台不属于传统意义上的报刊,其在互联网上使用报刊作品已不再适用报刊转载法定许可的相关规定。

因此,对于第三方使用期刊的内容系来源于期刊社对著作权人作品的授权的抗辩,仅能取决于期刊社与作者之间是否存在有效的许可合同,且在该合同中期刊社是否有转授权权利的约定,而不能基于法律规定。

三、第三方使用作品的理由之二——许可使用

期刊社与作者之间签订的许可合同,是指期刊社通过期刊声明向作者取得文字作品的使用许可。该期刊声明通常刊登在期刊的扉页、版权页等相关位置。

每类学科的期刊都有刊登期刊声明的情况,各期刊社的期刊声明表述尽管各不相同,但仍然存在以下共同特征:

(一)部分期刊所列权利中,还包括作品转授权的权利

除复制、发行、汇编、信息网络传播等基本的著作财产权外,许多期刊社在期刊声明中明确提出已与第三方数字资源平台建立合作关系,需要作者授权期刊社将文字作品提供给合作的平台进行收录。

(二)发生转授权时,作品的二次获酬权缺失

在上述的期刊声明中,大部分期刊并未提到授权数字资源平台收录文字作品应当支付的报酬以及报酬的支付方式。小部分提及该内容的期刊社,其声明内容则分为两类:一类强调作品在期刊发表时支付给作者的稿酬内就包含著作权使用费等相关费用;另一类提出,作者稿费、著作权使用费等费用与审稿费、印刷费互相抵消,不再另行支付。

(三)作者拒绝上述条款,可能导致作品难以被期刊采用

部分期刊声明提到作者拒绝将文字作品收录数字资源平台的处理方案。即,当作者不愿意接受第三方数字资源平台收录作品时,可以“适当处理”或“另做处理”,但是“处理”的具体方案在声明中没有表述。

四、学理分析

文字作品作者的著作权受《著作权法》保护,任何人使用他人作品,除了合理使用和法定许可外,都应当经过著作权人的授权,订立许可使用合同。但是根据《著作权法实施条例》第二十三条的规定,期刊社刊登文字作品则属于例外。[3]正因为对报刊的特别规定,期刊社很少与作者订立授权协议,行业惯例也是以期刊声明的形式,约定作者与期刊社之间的权利义务关系。所以期刊声明是否有效,需要分析该许可合同的授权客体以及许可合同生效的构成要件。

(一)许可合同内容的区分

尽管《著作权法实施条例》规定期刊社可以不与作者订立授权协议就刊登文字作品,但是投稿至期刊社的文字作品,如果刊登的行为并不仅限于刊登在纸质期刊上时,期刊社如需在其他介质(如互联网)上使用投稿作品,就不能适用《著作权法实施条例》第二十三条的规定。因文字作品刊登于纸质期刊上向公众发行,由期刊社同时制作电子期刊通过信息网络传播方式向公众传播,以及期刊社授权第三方数字资源平台网络传播这三种不同的情形,涉及的权利客体不尽相同,需要区分讨论。

1.对于纸质期刊使用文字作品的许可

文字作品投稿至期刊社,期刊社将作品刊登于该纸质期刊上,是符合作者投稿与期刊社发行目的的行为。在这个过程中,作者授权期刊社在该纸质期刊上使用文字作品,将复制权和发行权许可给期刊社是这一目的实现的基础。另外,为了更好地实现出版目的,《著作权法实施条例》第二十三条规定期刊社不需要与作者另外订立授权合同即可在期刊上出版投稿作品。因此,无论是否做出期刊声明,期刊社都能在纸质期刊上刊登作者的作品。而根据行业惯例,期刊社并不会以期刊之外的方式出版发行投稿作品,因此在大多数情况下,作者与期刊社之间并不会就著作财产权的许可使用再另行订立许可合同。

2.对于纸质期刊电子版使用的许可

很多期刊声明提到了信息网络传播权的授权,其基本表述为:凡向本刊所投稿件,视为全部作者将该论文的所有权利在全世界范围内转让给本刊,其中信息网络传播权亦在此列。但是期刊电子版在过去并不普及,尤其在本世纪之前,故向纸质期刊投稿的作者通常难以预料其作品会被纸质期刊的电子版使用,因此即便纸质期刊通过刊登声明,提出将作者投稿“视为”许可该纸质期刊的电子版使用,也很难被实践和执法机构认可。

但随着社会的发展,几乎所有的纸质期刊都另制电子版,如各期刊会在网站、APP、微信小程序、微信公众号等端口向公众提供文字作品的电子版,公众可以免费或者支付一定费用获取电子版期刊。对此,包括作者在内的社会公众均有普遍的认知。在这一生活经验法则下,应当认为,作者向纸质期刊的投稿就是作者许可该纸质期刊及其电子版使用其文字作品,作者与期刊社之间的许可合同成立。但上述行为的法律基础并不是期刊声明,也不是法院对于期刊声明的性质认定发生转变,而是行业惯例以及日常生活经验法则的内容发生了实质性变化。

3.对于纸质期刊以外的主体使用作品的许可

对于传统的纸质期刊而言,通常需要获取文字作品的复制权、发行权就可以正常出版纸质期刊;对于数字环境下的期刊电子版,也仅需要获得作者的复制权、发行权、信息网络传播权等文字作品的使用权。而纸质期刊以外的主体使用作品的许可与文字作品的一般性使用不同,授权方需要拥有文字作品的著作权才能对该文字作品进行处分;或者授权方并未拥有文字作品的著作权,但是其二次许可的行为需得到原著作权人的许可。

考察众多期刊声明发现,部分期刊社的期刊声明提及与第三方平台之间的合作关系,提出作者授权即是同意期刊社对其获得的财产权进行二次许可;部分期刊社既未提及与数字资源平台的合作,又未提及对文字作品的处分权,即并未就文字作品使用权的二次许可发出要约。

在作者与期刊社之间并未另行订立许可合同的前提下,在期刊声明的内容中没有提到二次许可内容的期刊社,没有得到作者授权,则其授权第三方收录文字作品的行为既没有法律依据,也没有合同依据,侵犯了作者的合法权益。而在期刊声明中提到二次许可相关内容的期刊社,则需要对该许可合同成立、生效的构成要件进行分析,判断该合同条款是否有效。

(二)许可条款的构成要件分析

判断期刊社与作者之间合同条款是否有效,需要同时辨析该许可合同是否成立以及是否生效,因此需要从许可合同成立与否以及合同条款的有效性两个方面具体分析。

1.许可合同成立的要件分析

合同的成立需要一方当事人先发出要约,另一方当事人根据要约做出承诺。期刊社与作者之间的许可合同是否成立,最关键的是需要判断期刊社刊登的期刊声明是否为期刊社向文字作品作者发出的要约,即期刊声明作为刊登于纸质期刊特定位置的公开表态和说明,需要判断其属于要约还是要约邀请。

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第四百七十二条以及第四百七十三条对要约和要约邀请作出规定。要约,是希望与他人订立合同的意思表示,其要满足两个条件:一是要约的内容具体确定;二是表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。简言之,要约的内容需要明确、具体,不应表意不明;同时,要约的内容需要在受要约人作出承诺后能够对要约人作出约束。而要约邀请,是希望他人向自己发出要约的表示,亦可以称为要约引诱。[4]

举个例子,经常有店铺在店堂内张贴告示,有的店铺为防止店内财物被盗窃,在店内张贴“偷一罚十”的告示;有的店铺为向消费者证明店内货物货真价实,张贴告示做出“假一罚十”的允诺。前者张贴“偷一”即“罚十”的告示,是商家向公众发出的盗窃惩罚说明,属于要约邀请,此时如果有盗窃者被抓,按照告示的要求作出赔偿,那么盗窃者即为根据商家的要约邀请,发出要约;后者张贴的“假一罚十”,是商家向消费者发出的要约,一旦有消费者与商家达成买卖合同,那么商家则受该要约的约束。司法实践中,郭燕诉众弘公司买卖合同纠纷案的二审判决中就提到“假一罚十”的允诺属于要约,消费者与涉案公司达成买卖合同,该公司即受“假一罚十”的约束。[5]

在期刊社与作者之间的许可合同中,各期刊社作出的期刊声明如果内容明确、具体,并刊登在纸质期刊以及《征稿启事》等作者可以接触到的地方。且期刊声明是向公众说明期刊对作品著作权的处分情况,并提到作者的“投稿”行为是作出承诺的方式,符合要约的构成要件,与上述“假一罚十”的情况相当。因此可以判断,期刊声明构成要约,合同成立。

2.许可合同生效的要件分析

从合同的形式来看,期刊声明属于单方面提供的合同,同时采用格式条款,在期刊的显著位置向作者无差别展示,符合格式合同的形式,属于格式合同。判断格式合同的条款是否有效,需要判断该格式合同是否存在不适用格式条款的多种解释,以及该格式条款是否存在无效的情形。

(1)从对格式条款解释的争议来看,《民法典》第四百九十八条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”期刊声明作为期刊社向不特定作者发出的格式合同,合同内容较为明确,不存在多种解释的可能,在对合同条款的理解上,相关各方均未对合同条款产生争议。所以从格式条款的不同解释来判断该合同的效力,并不适用。

(2)从格式条款无效的情形来看,《民法典》第四百九十七条对格式条款的效力作出限定,其中第三项明确提到“提供格式条款一方排除对方主要权利”的,格式条款无效。

在所有的期刊声明中,期刊社对作者能够从授权第三方使用文字作品中取得何种报酬不置一词。有的声明甚至提出,许可第三方平台收录作品应当支付给作者的报酬包含在期刊社将文字作品刊登在纸质期刊上一次性支付的费用内,混淆了许可纸质期刊使用文字作品和许可期刊社二次许可纸质期刊以外的主体使用文字作品的授权客体。

而根据第三方收取公众下载文字作品的费用标准所示,第三方收录的所有的文字作品都需要支付费用才能下载获取。以期刊为例,根据第三方平台的计费标准表,“常规数字出版”作品的价格标准为0.5元/页,“独家数字出版”作品高达1元/页,而“优先数字出版”作品则每篇单独计价。[6]其中,“常规数字出版”作品是指在印刷版出版后,由第三方同步数字出版的文献;“独家数字出版”作品指依著作权人授权,由第三方独家数字出版的文献;“优先数字出版”作品是指在印刷版出版前,由第三方先行数字出版的文献。可见,期刊社许可第三方收录文字作品的行为,在一定程度上也影响到文字作品的收费价格,使得期刊的价格走向呈现出这样的趋势特点:期刊社与第三方的合作程度越紧密,文字作品的价格越高;作品篇幅越长,文字作品的价格越高。在这样的作品价格趋势下,有些内容价值高、作品篇幅长的文章,公众在下载时往往需要被收取较高额的费用。

而对于文字作品作者来说,部分作者在文字作品被纸质期刊刊载时一次性获得了期刊社支付的报酬,大部分作者并没有获得期刊因刊发凝结其智力劳动的文字作品应当依法支付的报酬。公众通过第三方下载文字作品时支付的费用反而与作者之间毫无关系。这一现象明确表明,在期刊声明中,作者一方的获酬权被期刊社排除在外,严重侵犯了作者的合法权益。因此,该种限制、排除一方权利的行为落入《民法典》第四百九十八条规定的范畴,应认定期刊提供的格式合同无效。

综上,经过对期刊社与作者之间的许可合同作学理分析,期刊声明虽然可以视为要约,视为期刊社向拟投稿作者这一特定群体发出的格式合同(或格式条款),但其合同条款排除了作者获得报酬权这一主要财产权利,因此,许可合同无效。期刊声明既然无效,自然就不能作为期刊社向第三方授权的合同依据。

应当特别指出的是:期刊声明中转授权条款无效不影响期刊声明其他条款的效力。

(三)既往立法经验

长久以来,很多网络主体大力推动,希望将“报刊转载法定许可”的范围从仅支持报刊转载扩充至包含网络转载,即从“报刊转载报刊”扩展至“报刊转载网络”“网络转载报刊”以及“网络转载网络”。对此,有部分立法曾涉及该方面的内容。

法律法规方面,2006年,国务院通过并公布了《信息网络传播权保护条例》保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权。但是,《信息网络传播权保护条例》并未作出网络转载法定许可的规定,相反,在第二条明确提出:“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外,任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供,应当取得权利人许可,并支付报酬。”同时,在第六条罗列的通过信息网络提供他人作品可以不经著作权人许可,不向其支付报酬的八种情形,网络与报刊互相转载的情况也不在此列。[7]

前文已经介绍了司法解释的相关规定及其变化过程,在此不再赘述。

除此之外,尽管仍有扩展修法的呼声,但是均未被法律法规抑或司法解释所采纳。如果将上述期刊声明认定为成立并生效的合同条款,将在事实上扩展法定许可的范围,而且由于互联网的传播优势,将导致该情况比追求网络转载法定许可更加不利于作者合法权利的实现与保护。

(四)合同条款无效的法律后果

1.期刊社与第三方并未取得作者授权

由于期刊声明无效,所以,尽管不少期刊社提出已向作者发出声明,但是期刊社事实上并未取得作者授权其二次许可第三方使用文字作品的权利,其只能在该纸质期刊上刊载文字作品以及制作并使用期刊电子版。既然期刊社并未取得作者的授权,那么第三方据此在其所有的数字资源平台使用海量作者作品的行为,既没有相应的授权支持,也没有法律依据。

2.期刊社对文字作品无处分权

既然期刊社向作者发出的期刊声明是无效的,那么期刊社也就无权处分作者的作品。在此情况下,如果期刊社仍然需要与第三方合作并刊登期刊的电子版,那么期刊社应当在与第三方之间订立合同之后,取得作者的事后授权或者追认。如果取得授权或者追认不成,则存在两种后果:其一,若第三方此前曾与期刊社恶意串通,以出主意等方式联合期刊社损害作者权益,那么第三方与期刊社之间的合同无效;其二,第三方并未参与期刊社与作者之间的授权关系,则第三方与期刊社之间的合同有效,期刊社应向第三方承担不能履行授权义务的违约责任。

(五)期刊声明的其他情况

对于授权第三方收录文字作品一事,并非所有作者皆无法自行选择是否授权,其中也有例外,例如第三方对硕博学位论文的收录,硕博毕业生在硕博论文答辩前,向学校提交最终版学位论文时,都会收到一份要求毕业生必须签署的学位论文版权使用授权书格式文件,毕业生如果明确知晓该授权书的内容,且同意该授权书的内容,在授权书上签字,则可以认定该授权成立且有效。

当然,硕博毕业生在签署授权书时,如果认为许可第三方收录学位论文是学位论文答辩通过的必要条件,而这种签署行为明显违背了自己当时的真实意思表示,则可以在事后主张对行为内容有重大误解而撤销授权。《民法典》第一百四十七条就规定了“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。硕博毕业生如能举证在毕业论文答辩前由于自身处于与所在高校科研机构明显不平等的地位,而“无奈”“被迫”签署授权书,应该也属于权利义务明显失衡、显著不相称的情形,属于《民法典》第一百五十一条规定的“显失公平”,进而有权请求撤销。

五、结论

(一)期刊声明属于格式合同,应当遵守关于格式合同的法律规定

期刊声明是期刊社为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与广大作者协商的格式合同,因此为保证合同成立并生效,应当遵守关于格式条款相关的法律规定。期刊社应当辨析要约与要约邀请的区别,严格规范声明的内容,遵循平等原则确定双方的权利和义务。合同条款内仅包含作者应履行的义务而未涉及包括获酬权在内的相关权利、期刊社被授予的大量权利而不履行相应的义务,违背了格式合同应当遵循公平原则的规定。

(二)不合法的现象不能因为普遍存在而默认为合法

有些作品使用不合法的现象长期存在且被忽视,原因是多方面的,比如使用者不遵守法律法规相关规定,被侵权者又常常因为诉讼成本高、获赔低而“懒得起诉”。例如报刊转载法定许可的稿酬支付问题,《使用文字作品支付报酬办法》规定,对报刊转载、摘编其他报刊已发表作品,应当按100元/千字的稿酬标准向著作权人支付报酬。在很多时候,报纸、期刊在转载、摘编其他报刊已发表的作品时,并不会特意寻找著作权人,及时支付其应得的稿酬。又如前文所述,网络转载文字作品,不属于报刊转载法定许可的范畴,使用方在转载该文字作品前,应取得著作权人的授权,再实施转载行为。但是网络上转载的大量文字作品,大部分都未经过许可就直接使用。

(三)合法的授权是有效的

本文讨论的期刊声明,因其违反格式合同的法律规定而无效,但并非意味着期刊声明的所有条款均无效,更不意味着期刊与作者签署的所有授权合同均无效。只要在合同签署时尊重双方的真实意思表示,合同内容合法,按照合法的签署程序约定双方的权利义务和应该承担的责任,那么该授权应当有效。

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第7期,原标题为《期刊声明的法律效力问题研究》,转载请注明出处。文章注释从略,完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。

(来源:版权理论与实务杂志)

专家声音 | 民间文学艺术作品著作权保护,适合中国的路在何方?

国家版权局印发的《版权工作“十四五”规划》中提到,推动民间文艺版权保护国内立法实践和国际推广联动,推动完善民间文艺版权保护国内立法,着力解决我国在传统文化表现形式的传承、利用、保护和弘扬等方面存在的版权问题,大力发展民间文艺相关版权产业。规划中还把“民间文艺版权保护与促进项目”作为专栏单独列出。

民间文艺版权保护工作也引起了学界的关注。如何进行保护、国际社会有哪些经验、我国又有哪些具体情况需要考虑,这些问题都需要进一步明晰。本期推送邀请专家就这一话题进行分析,以期提供参考。

6月23日出版的《中国新闻出版广电报》05版刊发了本组文章


保护民间文学艺术作品著作权须处理好哪些关系?

 胡开忠

民间文学艺术作品是中华传统文化的重要组成部分,保护民间文学艺术作品对于传承和弘扬中华优秀传统文化意义重大。但在实践中,近年来出现了随意开发利用甚至歪曲民间文学艺术作品的情况,关于民间文学艺术作品的利用和保护产生的著作权纠纷也并不少见。

我国在《著作权法》颁布后的30多年间迟迟未能出台民间文学艺术作品的著作权保护办法,这不利于推动民间文学艺术作品的保护和发展。去年12月,国家版权局印发的《版权工作“十四五”规划》提出要及时制定民间文学艺术作品著作权保护条例(以下简称条例),以推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展,这为民间文学艺术作品著作权保护指明了方向。

笔者认为,要保护好民间文学艺术作品著作权应当处理好如下几种关系。

处理好理论继承与创新的关系

目前,各国学者在民间文学艺术作品的著作权保护理论上存在“绝对保护论”和“否定版权保护论”两种观点。

一些发展中国家的学者认为,民间文学艺术作品是本国的宝贵资源,应从保护民族利益的角度出发,全面保护民间文学艺术作品并对其著作权给予永久保护,外国人在使用上述作品时应当获得许可并支付报酬。但一些发达国家的学者认为民间文学艺术作品不具有独创性、固定性等条件而不适合用《著作权法》来保护。

笔者并不同意上述观点。前一种观点与著作权理论产生了冲突,也与我国司法实践中不保护年代久远的民间文学艺术作品著作财产权的做法相违背。后一种观点也不符合著作权原理,因为民间文学艺术作品的作者是创作民间文学艺术作品的自然人社群成员,其创作的作品当然具有独创性,而且《伯尔尼公约》也未将固定性作为作品保护的必备条件。

因此,我们可以在遵循著作权基本原理的基础上对《著作权法》进行适当改造,使其结合中国国情,对民间文学艺术作品进行适度的著作权保护,对民间文学艺术作品著作权人的利益和公众利益进行适当平衡。

处理好理论和实践的关系

笔者认为,在制定条例时,既要充分尊重著作权基本原理,又要以实践为基础,摸清我国民间文艺的现状和保护诉求,将著作权原理与实践有机结合,使制定出来的条例能够真正解决实践中的问题,充分保护相关当事人的权利。

从理论上看,民间文学艺术作品在性质上属于文学艺术领域内的智力创造成果,可以成为《著作权法》保护的客体。有关民间文学艺术作品的主体确认及利用引起的法律关系在本质上仍属于民事关系,可以用私法调整。

既然《著作权法》第六条就民间文学艺术作品的著作权保护问题作了原则性规定,即“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”,那么今后制定的条例必须符合《著作权法》的基本原理,即从私法的角度对民间文学艺术作品给予著作权保护。当然,对于《著作权法》难以调整的一些法律关系,可以通过《非物质文化遗产法》等公法来解决。

从实践看,近年来我国发生了数起涉及民间文学艺术作品著作权保护的案件,个别法院以民间文学艺术作品的著作权保护办法没有出台为由拒绝受理,但多数法院根据著作权原理审理了一批有影响的案件,如“乌苏里船歌案”“千里走单骑案”“刘三姐案”等,合理协调了当事人的利益,推动了文化产业的发展,产生了良好的社会影响,但也有一些判决引起了争议。

就民间文学艺术作品著作权的保护和行使而言,在长期的历史发展中,民间文学艺术作品来源地的社群形成了一定的习惯。虽然民间文学艺术作品由其来源地的自然人成员创作,但来源地的社群往往根据当地的习惯法成为著作财产权的继受主体。在利用民间文学艺术作品时,社群通常要求不得歪曲性使用,但允许社群成员根据当地习惯免费使用民间文学艺术作品。我国司法实践也承认年代久远的民间文学艺术作品的著作财产权已进入了社会公有领域,人们在习惯上可以自由改编和再创作。所以,我国在制定条例时,应当充分兼顾上述实践经验。

处理好民间文学艺术作品保护和利用的关系

保护民间文学艺术作品关键是要确定好民间文学艺术作品著作权人的权利内容,即确定好著作权人的精神权利和财产权利。

从“乌苏里船歌案”“安顺地戏案”等近年来发生的司法案例来看,民间文学艺术作品来源地的社群更偏重于对精神权利的保护。因此,在民间文学艺术作品著作权的权利内容上,应充分重视对精神权利的保护,应对发表权、署名权、修改权和保护完整权进行保护,特别要制止对民间文学艺术作品的歪曲性使用或贬损性使用。

值得注意的是,在“乌苏里船歌案”“安顺地戏案”中,民间文学艺术作品来源地的社群强烈主张保护的权利就是署名权。关于民间文学艺术作品著作权人享有的财产权利,笔者认为与普通作品著作权人享有的财产权利基本一致,即应授予著作权人复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等权利。

从历史发展来看,民间文学艺术作品的价值也只有通过传承和利用才能充分体现。因此,条例在制定时,应当在保护的同时推动民间文学艺术作品的传承和利用,对民间文学艺术作品著作财产权的保护应当有时间限制。

首先,民间文学艺术作品的著作权保护同样涉及民间文学艺术作品的著作权人、传播者和使用者等人的利益,立法应当注意平衡。如果对民间文学艺术作品的财产权利给予永久保护,则著作权人将永久控制民间文学艺术作品的利用,阻碍作品的传播和利用,更不利于传统文化的传承和弘扬。其次,规定财产权利的保护期限才能使公众接触和利用进入公有领域的作品。所以,笔者认为条例应规定民间文学艺术作品的著作财产权的保护期限截止到作品公开发表后第50年的12月31日,但精神权利应当永久保护。此外,民间文学艺术作品在保护时应当注意平衡著作权人和社会公众的利益,应当明确规定社群成员基于传承目的以传统方法或习惯方法使用作品,不需要向著作权人支付报酬,也不需要获得其许可。除上述规定外,现在《著作权法》规定的合理使用、法定许可使用等著作权限制规则同样适用于对民间文学艺术作品著作权的限制。

处理好民间文学艺术作品创新和利用的关系

为了促进中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展,应当允许公众在尊重民间文学艺术作品著作权的基础上,通过改编等方式创作民间文学艺术作品衍生作品,赋予改编人相应的著作权。同时,对于传承人、收集记录人、整理人、表演者等,应当给予适当的财产利益。

传承人如果对民间文学艺术作品进行口述、表演,那么可以根据《著作权法》规定对其表演享有表演者权。收集、记录人有权要求使用收集记录资料的人标明其收集、记录人的身份并适当给予劳务报酬。整理人是对原始的、零散的民间文学艺术作品进行整理、提炼、加工而形成某一版本的民间文学艺术作品的人,整理人对其整理过程中的独创性部分享有著作权。

处理好民间文学艺术作品国内保护和国际保护的关系

个别学者认为,我国应当对外国人使用中国民间文学艺术作品收费,这种观点忽视了我国长期以来免费使用国外民间文学艺术作品的现实,也容易引起国际版权争议。

要处理好这一问题,应当坚持《伯尔尼公约》规定的国民待遇原则,在对等的基础上合理保护其他国家民间文学艺术作品著作权人的权益,使我国著作权人的权益也能获得对等保护,推动中华优秀文化走向世界。

笔者认为,除了处理好上述关系外,我国还应充分利用制定条例的契机,开展民间文学艺术领域的作品登记、宣传推广、版权转化和版权保护工作,大力发展民间文艺相关版权产业,进一步激活民间文艺领域的版权价值,并推动中华优秀传统文化走出去。

总之,构建具有中国特色的民间文学艺术作品著作权保护理论及法律制度,对于传承和保护中华优秀文化、维护民间文学艺术作品创作者利益、合理处理当事人之间的纠纷、促进民间文学艺术作品保存和利用、推进世界文化多样性、文化可持续发展和文化安全、发展民间文学艺术作品相关的文化产业,都具有十分重要的意义。

(作者系中南财经政法大学知识产权研究中心教授、国家版权局国际版权研究基地副主任)


探索适合国情的路才是保护中国民间文艺作品良方

 付丽霞

中华民族在源远流长的历史长河中积累了浩如烟海、丰富多彩的民间文学艺术作品。关于民间文学艺术作品的保护,党的十九届六中全会指出,中华优秀传统文化是中华民族的突出优势,是我们在世界文化激荡中站稳脚跟的根基,必须结合新的时代条件传承和弘扬好。

近年来,同世界上其他发展中国家一样,我国的民间文学艺术作品在传承和利用方面纠纷不断,版权保护相关问题亟待解决。国家版权局印发的《版权工作“十四五”规划》提出了“推动民间文艺版权保护国内立法实践和国际推广联动”的重要工作部署,特别提到了制定民间文学艺术作品著作权保护条例。

对于我国的民间文学艺术作品著作权该以何种方式保护的问题,学界也非常关注。中南财经政法大学知识产权研究中心教授胡开忠就该问题在《法学研究》发表重要理论成果《中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建》,阐述了民间文学艺术作品著作权保护的“中国方案”,也提出了民间文学艺术作品著作权保护的重点和难点。

笔者认为,关于中国的民间文学艺术作品著作权保护问题,需要特别关注以下方面。

  其一,民间文学艺术作品的保护路径选择。我国现有研究在民间文学艺术作品的著作权保护理论上存在误区,一些学者照搬了个别发展中国家的理论,主张对民间文学艺术作品给予全面保护,但这种观点与著作权理论存在冲突,不适合中国国情。还有些学者照搬了个别发达国家的理论,否定了用《著作权法》保护民间文学艺术作品的可能性。以上观点都属于照搬理论,不利于保护我国的传统文化。

笔者认为,可以采取“相对保护论”,即在遵循著作权基本原理的基础上,借鉴国际公约的相关规定,并结合中国国情,适当确定民间文学艺术作品的著作权保护规则,因为这样既可以兼顾国际立法的趋势,又可以结合中国的具体情况,既有合理性也具有可行性。

其二,民间文学艺术作品著作权保护的基本原则。《版权工作“十四五”规划》提出要摸清我国民间文艺的现状和保护诉求;以版权护航中华优秀传统文化走出去为切入点。这就要求我们既要有国际视野,也要立足本国国情。

新修改《著作权法》对于民间文学艺术作品的著作权保护已经有所涉及,遵循著作权法律基本原理、遵守国际条约的基本规则,探索适合我国国情、尊重民间文学艺术作品利用习惯、合理协调民间文学艺术作品著作权保护和作品利用的关系的发展道路,有助于激活民间文学艺术领域的版权价值,以版权护航中华优秀传统文化走出去。

其三,民间文学艺术作品著作权保护的体系架构。确立清晰且明确的权利主体、权利客体、权利内容等是民间文学艺术作品著作权保护的重要方面,亦是民间艺术作品著作权保护制度得以良好运行的关键。

要想对以上问题进行明确,科学的制度安排十分重要。胡开忠认为,在权利客体层面,应合理界定民间文学艺术作品的内涵和外延,反对将一切与民间文学艺术相关的对象都纳入保护范围;权利主体层面,应将社群中创作民间文学艺术作品的自然人成员界定为作者并作为著作权原始主体,民间文学艺术作品来源地的社群根据习惯法成为著作财产权的继受主体。该设计巧妙回答了困扰我国理论界和实务界多年的问题,既符合著作权理论,也与我国实践相吻合,符合我国“十四五”期间版权工作的推进需要,有利于促进我国传统文化的传承、利用、保护和弘扬,有助于推动我国民间文学艺术作品的海外传播和利用。

总之,民间文学艺术作品的著作权保护问题从来不是单一的制度选择问题,而是理论性、实践性、体系性兼具的复杂问题。民间文学艺术作品著作权保护的理论建构和制度安排离不开其所根植的文化土壤,探索中国特色民间文学艺术作品著作权保护路径,对我国相关立法工作的持续推进具有重要参考价值,可以为我国传统文化的创造性转化和创新性发展提供法治保障,也可以为该问题的国际研究贡献中国智慧。

  (作者系中南财经政法大学知识产权研究中心讲师)

 

(来源:版人版语)

李静传:古籍善本与版权法 从一个案例和三个问题说起 | 版权史论研究

摘要:古籍善本的学术资料性与历史文物性、艺术代表性同等重要,《著作权法》应当为其开发利用提供更好的助力,《反不正当竞争法》可以提供必要的支持。对古籍善本的分段、加标点等校注、校勘行为,因思想与表达的混合与难分,其可版权性值得商榷,以演绎作品作为权利基础也难以周全,建议在《著作权法》的邻接权部分增设专门的相关权利并设置合理的保护期限。

作者:李静传
关键词:古籍善本;思想与表达;演绎作品

引言

“古今载籍,浩如烟海。”在人类的文化成果中,书籍文化无疑是最辉煌灿烂的一部分。“忠厚传家久,诗书继世长”,中华民族有着崇尚爱书、藏书、读书的优良传统,几千年世代积累,苦心传承,虽历经风雨沧桑,仍留下了“浩如沧海、郁如邓林”的文献典籍。而其中的古籍善本1,无疑是这一璀璨星河中最耀眼的存在。

得益于现代出版事业的发展,特别是在当前的信息时代,古籍善本的影印、校勘出版及数字化已经渐成气候,“旧时王谢堂前燕,飞入寻常百姓家”。对于古籍善本涉及的法律问题,一般都聚焦于文物拍卖层面,着眼于其实物层面的收藏价值,比如2012年过云楼古籍藏书拍卖事件2,2010年黄庭坚书法《砥柱铭》事件3,引发了关于国家优先购买权的讨论,涉及《民法典》《拍卖法》的层面。古籍善本的历史文物性、艺术代表性固然重要,但其学术资料性,即其内容的独特使用价值更应得到重视,其作为校勘或历史研究文献的参考价值无可替代,诸多历史谜团及学术观点的揭示与引证均有赖于高质量的古籍善本的发掘和运用。古籍善本一般成书于《著作权法》诞生之前,其内容、装帧及版式的著作权均已超出保护期限,作者的著作人身权利(署名权、修改权和保护作品完整权)虽没有保护期限制,但更多的是学术研究范畴的争议4,涉及的现实法律争议不多。如果聚焦于其开发利用层面,却有所不同。古籍善本的整理、点校和校勘行为一方面属于国家的重大文化工程5,另一方面是社会经济、文化发展的现实需求,这离不开参与者体现智慧和学识的创造性工作,需要充分调动社会各界的积极性,平衡好各方的权利义务关系,而其中的著作权问题无法回避。

此外,古籍善本中“新善本”6的利用更需注意,其内容可能仍处于著作权保护期内,衍生的法律问题较传统古籍善本存在差异,具体可参见下文论述。

一、古籍善本点校本著作权-以中华书局“二十四史”和《清史稿》点校本案为例

古籍善本著作权争议的案件中,中华书局有限公司(以下简称中华书局)与北京国学时代文化传播股份有限公司(以下简称国学时代)就“二十四史”和《清史稿》点校本之间的侵犯著作权纠纷案最具有代表性(以下称该案)7。1959年到1978年,中华书局从全国范围内调集了百余位文史专家,在中华书局的主持下,投入巨大成本并克服种种困难,对从《史记》到《明史》的二十四种纪传体正史,即“二十四史”,以及《清史稿》进行全面系统地整理,并陆续付诸出版。中华书局点校本“二十四史”和《清史稿》(“二十五史”点校本)的出版发行,被誉为“中国最大的古籍整理工程”。2011年,国学时代在其制作、销售的国学电子馆M218A+增强型电子书中收录了“二十四史”和《清史稿》的内容,中华书局认为国学时代使用的版本内容抄袭剽窃其“二十五史”点校本内容,遂起诉至法院,要求其停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。

该案的两个关键问题值得关注:一是中华书局对“二十五史”分段、加注标点和字句修正校勘产生的点校作品是否受《著作权法》保护;二是国学时代本“二十五史”点校本与中华书局本“二十五史”点校本是否构成实质性近似。

法院生效判决认为,古籍点校工作专业性极强,要求点校者具有渊博的历史、文化知识和深厚的国学功底,并非普通人可以轻易胜任。点校行为并非简单的劳务或技巧,而是需要付出大量的创造性智力劳动。针对同一部古籍,不同的点校者进行点校后形成的点校作品可能并不完全相同,这体现了不同点校者的判断和选择。点校行为最终产生了与古籍有差异的、新的作品形式,对古籍点校作品给予程度适当的保护,不仅能有效保护在先古籍点校者的创造性智力劳动,亦能激励后来者不断以历史的、发展的眼光开展古籍点校工作。

另外,虽然国学时代主张国学时代本“二十五史”与中华书局本“二十五史”一样,均是对现存古籍底本进行校勘而来,创作空间存在一定限制,对两部作品同一性的判断应当采取与传统著作权案件不同的标准。但从比对结果来看,中华书局在本案中主张的具有独创性的分段、加注标点和文字修订、校勘的内容,国学时代本“二十五史”与中华书局本“二十五史”近似程度非常高,应当认定国学时代本“二十五史”与中华书局本“二十五史”构成实质性近似。

古籍善本成书年代较早,除了部分新善本以外,绝大部分古籍善本的原始内容、装帧及版式设计等的著作权保护期已届满,著作权争议主要集中于古籍善本内容点校成果的权利争议,点校过程中涉及的行为大致如下:分段、加注标点、字句修正校勘、注释、翻译等。针对该案生效判决中的著作权问题,笔者评析如下。

(一)分段、加注标点

分段、加注标点是写作过程中的技术性工作,具有一定的规律性。古代小学中的所谓“句读”即是分段、加注标点的专门学问,虽然古籍中不存在分段概念,标点形式和用法也与当下差异巨大,但是将该等行为认定为创作行为,笔者认为值得商榷。从思想、表达二分的角度考量,分段、加注能否认定为“表达”是其能否获得《著作权法》保护的前提。分段、加注标点本质上均是为了方便阅读、理解古籍作品文字本意,在此过程中诚然需要点校者一定的独到取舍和安排,某种程度上能够体现点校者的思想,但从前述的方便阅读、理解的实用性层面来看,与需要独到取舍和安排的艺术性层面难以分离,或言之,分段、加注标点层面的独到取舍和安排,本质还是基于实用性层面的考量产生,两者无法分离,即使分段、加注标点可以认为是独创性的表达,也无法通过现行《著作权法》直接进行保护。

(二)字句修正校勘、注释、翻译

相较于分段、加注标点等单纯的技术性工作,字句修正校勘、注释、翻译显然具备“表达”的特征,也更能体现点校者的独到取舍、安排。字句修正、校勘往往不局限于一般的文内错别字修正,古籍在流传过程中往往会有较多版本,印刷、传播过程中难免以讹传讹出现内容谬误,除结合上下文的内部修订,结合其他版本、其他相关文献进行的修正显得尤为重要,而此种抉择有赖于点校者的知识储备和行文风格,具有极强的个性表达特点。注释、翻译同样如此,对古文的注释和翻译是点校者的重要工作内容,而此种注释、翻译虽然基于原文,但其表达空间限制相对分段、加注标点较少,且文学性、艺术性的表达更强,并不拘泥于便于读者理解的实用层面,属于从古籍善本的内容衍生而来,构成文字作品或是原作的演绎作品的可能性更高。

二、古籍善本利用中涉及著作权的新问题

在笔者为某社会科学类出版社进行《著作权法》专题培训的过程中,许多资深编辑提出了关于古籍善本素材的使用、出版等著作权问题,笔者以此为契机对其中的典型问题进行了整理与总结,尝试有针对性地作出解答,以期为相关实务实践提供参考。

(一)马克思主义经典著作编译本利用的版权问题

某编辑老师举例咨询,在其负责编辑的书刊内容中需要用到20世纪50年代中央编译局编译出版的某部马克思主义著作内容,但不确定是否存在法律风险。此处涉及中央编译局的主体性质,及其编译的马克思主义经典著作的保护问题。中央编译局隶属于中国共产党中央委员会,是中共中央的直属机构。中央编译局的主要职责和任务是编译、研究马克思主义经典著作,对外翻译党和国家重要文献和领导人著作,研究马克思主义基本理论、世界社会主义和政党政治等理论与实践,收集、整理马克思主义和世界社会主义编译研究以及世界重要理论学术文献信息资料等。2018年,根据中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》,中央党史研究室、中央文献研究室和中央编译局职责整合,组建中央党史和文献研究院,对外保留中央编译局牌子。根据笔者从公开渠道查询的信息,中央编译局对于马克思主义经典著作的主要工作包括翻译和汇编两种类型,且该类著作署名均为“中央编译局编”。

据此,笔者认为此类马克思主义经典著作编译本应当被认定为演绎作品、汇编作品,权利主体为中央编译局,属于非法人组织作品。2021年6月1日生效的《著作权法》将此前的法人作品扩展到与非法人组织作品并列的定义,其涵盖范围更为周延,而两者的著作权归属、利用原则基本相同,考虑到相关马克思主义经典著作的原作品内容保护期已届满,而非法人组织作品的保护期为发表之日起五十年内,则20世纪50年代编译的相关著作财产权利保护期已届满,对此类作品编辑、出版等使用行为风险较小。

(二)出版社等组织变更或终止后的权利承继问题

某编辑老师咨询,在书刊编辑出版过程中需要使用商务印书馆20世纪30年代出版的书刊,但考虑到作者去世可能不满五十年,无法确定对其使用是否存在法律风险。

笔者认为,该问题可以从两个方面进行分析。第一是作者的著作权承继问题,第二是出版社等组织的专有出版权、版式设计权或权利归属于出版社的法人作品等权利的承继问题(假设仍处在有效期内)。一方面,参照《著作权法》第二十一条第一款的规定,自然人的著作权财产权利可以继承,但难点在于法定继承下该类无形财产权利难以分割导致事实共有状态,部分继承人同意使用而部分反对的情况下,极易发生纠纷,典型案例如齐白石后人就齐白石国画作品保护产生的纠纷。8对于此种情形的应对,需要仔细甄别作者去世时间及去世后的继承情况,尽可能获得其近亲属范围内继承人的授权或同意。另一方面,对于出版社等组织的权利承继问题,可以参照《著作权法》第二十一条第二款的规定,财产性权利由承受该组织权利义务的主体享有,没有承受主体则由国家享有。

(三)图书馆、博物馆等机构收藏古籍善本影印本或复制件的利用问题

有编辑老师咨询,在相关图书中使用图书馆、博物馆等机构收藏的古籍善本影印本或复制件是否存在侵权风险。通常来说,影印一般指对原版书进行原封不动地印刷,并需注明原著作权人或出版机构名称,同时注明为“影印本”,影印方式多数即针对古籍善本的使用,复制则相较于影印版涵盖范围更广泛。

此问题的核心在于确定相关影印本或复制件的来源和权利基础,目前国内各大图书馆、博物馆均在推行数字化建设,对所藏古籍善本进行了修复重建、高清化拍摄、影印或复制扫描,社会公众通过网络等公开渠道可以获得相关高清影印本或复制件。在此过程中,图书馆、博物馆无疑付出了大量的成本投入,形成的相关高清影印本或复制件的科研和艺术价值无可置疑。但该种影印或复制行为并未产生新的作品,并非《著作权法》意义上的创作行为,形成的古籍善本的影印本或复制件也无法通过著作权的复制权、发行权或信息网络传播权进行控制,图书馆、博物馆难以通过著作权主张自身权利。但是,考虑到图书馆、博物馆的相关投入及影印本或复制件本身的价值,如果其他主体未经许可即使用,特别是超出《著作权法》规定的合理使用范围而进行的商业使用,其行为不可避免地导致图书馆、博物馆失去潜在的获益和交易机会,其成本投入与利益回报不对等,降低了其对古籍善本开发利用的积极性,古籍善本开发利用的深度和广度难以保证。事实上,在各类新型知识产权侵权案件的司法实践中,《反不正当竞争法》的原则性条款已经被广泛援引。如果从维护众多图书馆、博物馆之间的竞争秩序和社会公共利益的目的出发,对古籍善本的影印本或复制件“不劳而获”的商业行为具有可责难性,开展数字化实践的图书馆、博物馆可以考虑以《反不正当竞争法》的原则性条款为权利基础进行维权。

三、古籍善本著作权保护的建议

(一)特别权利的创设

保障点校者合法权益,维护正常的竞争秩序,有必要对古籍善本点校成果给予法律层面的保护。《著作权法》立法的设计结构就考虑了“二元结构及权利配置”,《著作权法》的诞生本身就是传播技术推动行业发展需求的结果。随着传播技术的发展,在作品的创作及传播过程中发展出了诸多除创作者之外的主体,如表演者、电影作品的制片者、录音录像制作者、广播组织等,若不对其提供保护,则会大大削弱该类主体对于作品投资、传播的积极性,因此世界范围内的大多数国家均在著作权传统保护模式之下增设邻接权,故而形成了著作权法律体系中的“二元结构”。因此,考虑到点校行为本身也是在作品传播过程中产生的行为,其性质与邻接权较为相似,建议可以考虑在邻接权部分增设专门的相关权利,在我国《著作权法》中为古籍善本点校者创制相关权利并设置合理的保护期限,对点校成果予以适当水平的专门保护符合《著作权法》的精神。

(二)细化相关司法解释等规定

《著作权法》的司法实践日新月异,立法相对滞后的问题尤为突出,即使2020年《著作权法》进行了相应修订,有些基础性问题在司法实践中的认定还是存在较大不确定性,最为典型的就是思想表达二分、独创性、实质相似等问题的认定。在为古籍善本点校行为的保护创制特别权利的基础上,可以通过司法解释等相关权威规定,对于古籍善本中的权利来源、权利的内容及归属、保护客体、保护条件、保护期限等作出相关细化规定。

(三)政府和行业组织的介入

如前所述,古籍善本的利用存在一定的信息不畅,部分主体希望获取利用授权却不知该向何等主体寻求。作为国家文化的宝贵财产,国家层面一直在系统化推进古籍善本相关保护、整理和开发工作,在此基础上建议可参照音乐等领域设立集体管理组织,建立统一的授权管理机制,图书馆、博物馆等机构的馆藏内容的数字化利用或衍生文创产品开发等均可通过该等组织统一授权,对接供给双方需求,平衡各方投入与收益,提高授权模式的透明度,提升图书馆、博物馆等主体开发利用古籍善本的积极性,这也有利于在一定程度上避免古籍善本整理、利用等过程中的侵权问题。

四、结语

有人说,藏书是最高级别的收藏。古籍善本以典雅的姿态承载着人类的历史、思想、智慧和创造。在强调保护的基础上,对古籍善本做好传承、研究与开发利用同等重要,毕竟历史上天一阁范氏家族“书不出阁、女不上楼”的家训已成过往云烟。《著作权法》的立法和实践应当为古籍善本的发扬光大做出贡献,《著作权法》不应该成为发扬古籍善本文明的羁绊,而应该成为它的守护神。

注释:
1.根据《辞海》的定义,善本泛指精加校勘、错误较少的书籍,实践中一般包括时代较远的旧刻本、精抄本、稿本、批校本、碑帖拓本及流传稀见的其他印刷品等。就时间跨度而言,实践中古籍善本的年代下限一般指乾隆六十年(1795年)。2.参见张君丰:《“国家优先购买权”应当归位》,载《东方藏品》,2014年7月刊;参见《江苏政府与北大争夺过云楼藏书》,https://www.guancha.cn/culture/2012_06_13_78919.shtml,访问日期:2022年4月18日;参见柳林、胡玉梅:《凤凰传媒董事长三谢北大》,https://news.ifeng.com/c/7fcUAThNzhG,访问日期:2022年4月18日;参见陈蓓露:《过云楼古籍开启古籍拍卖新蓝海吗》,https;//finance.qq.com/a/20120912/005249.htm,访问日期:2022年4月18日;参见王歧丰:《国家文物局:过云楼藏书收购按拍卖原则进行》,https://tech.qq.com/a/20120621/000157.htm,访问日期:2022年4月18日。3.参见陈静怡:《国家拟用优先购买权收购<砥柱铭>有炒作之嫌》,http://ent.sina.comcn/x/2010-07-07/05223009501.shtml,访问日期:2022年4月18日;参见姜媛:《“优先购买”<砥柱铭>无可靠依据》,载《深圳商报》,2010年7月16日;参见梁言:《<砥柱铭>的另外五大疑问》,http://finance.sina.com.cn/money/collection /zgsh/20100809/09408445862.shtml,访问日期:2022年4月18日。

4.例如《红楼梦》著作权争议的问题。“从乾隆五十年前后开始,陆续出现了几种不同的说法。第一种说法是肯定曹雪芹是《红楼梦》的作者,如袁枚《随园诗话》卷二中说······第二种说法是认为曹雪芹是在他人的旧稿基础上改写成书。如裕瑞《枣窗闲笔》记载······第三种说法是《红楼梦》作者问题存疑。如程甲本程伟元序言中说······”参见《北方论丛》编辑部:《红楼著作权论争集》,山西人民出版社1985年第1版,第1页。

5.1958年2月,国务院成立了古籍整理出版规划小组,确定了古籍整理出版的方针,起草了新中国第一部古籍整理出版重点规划《整理和出版古籍计划草案》,分文学、历史、哲学三部分。参见中华古籍网:http://www.guji.cn/web/c_00000001/,访问日期:2022年4月8日。

6.新善本一般包括辛亥革命、“五·四”运动时期出版的各种进步书刊;马列主义经典著作的早期译本以及宣传马列主义的书刊资料;解放区、根据地出版的毛泽东和老一辈无产阶级革命家著作的油印本、单行本、汇编本等。

7.参见(2011)海民初字第12769号民事判决书;(2012)一中民终字第14253号民事判决书。

8.参见(2008)鼓知民初字第38号民事判决书,(2011)宁知民终字第16号民事判决书。

(来源:中国版权服务)

王迁:复制权与信息网络传播权的关系

复制权与信息网络传播权的关系

王迁 华东政法大学法律学院教授

本文原载于《湖南师范大学社会科学学报》2022年第2期,现将全文分享。

摘  要:多数信息网络传播权规制的交互式网络传播行为都涉及复制,即将作品上传至网络服务器。但仍有部分交互式网络传播行为无须传播者首先复制作品,因此交互式网络传播行为与复制行为并不重合。作品一经上传,复制行为即告结束,无所谓停止侵权。通过上传侵害复制权造成的损失仅为制作一份复制件应支付的许可费,与网络传播的范围与时间无关,因此仅凭借复制权不足以在网络环境中保护权利人的利益。版式设计权仅包含复制权,不包含信息网络传播权,法院不应对未经许可扫描并上传图书、期刊的行为适用版式设计权。信息网络传播权的许可合同即使不包含对复制权的许可,也应根据合同的目的进行合理解释。

关键词:信息网络传播权 复制权 版式设计权 交互式网络传播

目次

一、行为构成的差异之辩

二、侵权救济方式的差异之辩

三、版式设计权与出版物电子版本网络传播的关系之辩

四、复制权与信息网络传播权许可合同的关系之辩

《中华人民共和国民法典》第123条规定:知识产权是权利人依法享有的专有的权利。“专有的权利”即“专有权利”,译自英语“exclusive right”,其直接的含义为“排他权利”。专有权利是知识产权法的核心,它们的内容和范围决定了知识产权人可以在何种程度上阻止他人对受知识产权法保护的客体实施哪些行为。对著作权人而言,《著作权法》规定的复制权和信息网络传播权均为极其重要的专有权利,分别用于阻止他人未经许可复制作品和通过信息网络对作品进行交互式传播。[1]

从表面上看,复制权和信息网络传播权并无太大的关系。前者自著作权法诞生之时就出现了,[2]后者则是随着网络的发展才被创设的。[3]然而,实际情况并非如此简单。大多数通过网络对作品进行交互式传播的行为,都需要将作品上传至网络服务器存储,[4]而该行为构成复制。这就意味着多数侵犯信息网络传播权的行为必然侵犯复制权,那么适用复制权不就可以规制此类行为了么?规定信息网络传播权的意义又在哪里呢?在《著作权法》同时规定了复制权和信息网络传播权的情况下,两者的关系又如何协调?如果某网站仅取得了信息网络传播权的许可,没有获得复制权的许可,其将作品上传至网络服务器中进行交互式传播的行为,是否会导致对复制权的侵权?这些问题都需要探讨。

一、行为构成的差异之辩

复制是将作品固定在物质载体中,形成作品复制件的行为,[5]至于固定的具体方式及手段则在所不问。在网络环境中这一基本原理仍然适用,将作品上传至网络服务器存储当然构成复制行为,因为这将导致作品被固定在网络服务器的硬盘中,从而形成作品的复制件。英国1988年的《版权、外观设计与专利法》就已将“以电子手段在任何介质上存储作品”规定为复制行为。[6]我国法院也曾认定未经许可上传他人作品侵犯“复制权”。在2000年判决的“《大学生》杂志社诉京讯公司、李某案”中,被告未经许可将《大学生》杂志的内容上传到网站中。当时《著作权法》尚未规定信息网络传播权,法院认定,“将他人作品上载的行为亦属于对他人作品的复制”,从而构成对原告“复制权”的侵权。[7]如前所述,多数受信息网络传播权规制的交互式网络传播行为都需要将作品上传至网络服务器中,这就意味着多数情况下复制作品是对作品进行交互式传播的步骤之一。但这并不意味着信息网络传播行为与复制行为别无二致,更不意味着复制权可以代替信息网络传播权的作用。信息网络传播权规制的交互式网络传播行为必须“向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”。[8]换言之,作为一种向公众传播作品的行为,必须使作品处于被公众所获得的状态,从而导致公众能够获得作品。因此,如果将作品上传至尚未向公众开放的网络服务器,只构成复制行为,并不构成交互式网络传播行为。例如,某人将作品上传至其拥有账号的网盘空间中存储,尽管也将作品传到了网络服务器中,但由于该网盘空间并不向公众开放,该行为只是复制而非向公众传播,即使未经许可也不可能构成对信息网络传播权的侵权。由此可见,虽然多数交互式网络传播行为涉及对作品的复制,但实施复制和交互式网络传播这两种行为的目的和效果并不相同,复制行为的效果是形成作品的复制件,至于该复制件是否以转移所有权的方式向公众提供(即“发行”[9])则在所不问。交互式网络传播行为意在使公众在其选定的时间和地点获得作品,将作品上传至服务器中存储仅是传播过程的一个步骤,并不是传播行为的目的。

与此同时,在某些情况下对作品的交互式传播行为并不涉及对作品的复制。例如,视频网站的经营者如欲通过网络向公众提供一部电影的点播服务,既可以将这部电影上传至服务器的硬盘中,也可以将载有电影的那张DVD放置在服务器的光驱中。在后一种情况下,当用户点击网页中的电影名称(背后是指向光驱路径的内部链接)之后,服务器将直接从光盘中调取数据,并通过网络传送至用户的计算机中。对视频网站的经营者而言,将光盘置于光驱中的行为当然不是“复制”,而服务器从光盘中调取数据的过程仅涉及在内存中的“临时复制”,并不受复制权的控制。因此,视频网站经营者的上述行为可以实现对电影作品的交互式网络传播,但并不涉及对电影作品的复制。

再如,电影作品权利人自己动手将电影文件复制到硬盘中,再交给视频网站的经营者装入服务器之中,以提供电影点播服务。在这种情况下,实施复制行为的是权利人而非视频网站的经营者。但将硬盘装入服务器中,再通过对系统的设置和与网络的连接,对电影作品实施交互式网络传播行为的则是视频网站的经营者。由此可见,在特定情况下,复制行为与交互式网络传播行为是可以分离的。如果《著作权法》只规定了复制权而未规定信息网络传播权,则权利人在控制不涉及复制的交互式网络传播行为时就会遇到困难。

日本《著作权法》对“交互式传播”的界定清楚地揭示了日本《著作权法》中复制权和“交互式传播权”(我国称为“信息网络传播权”)之间的区别。日本《著作权法》第23条第1款规定:作者享有向公众传输其作品的专有权利,其中包括在进行交互式传输的情况下,使其作品处于可被传输的状态。同时日本《著作权法》对“使作品处于可被传输的状态”的定义是:将作品置于这样一种状态,使交互式传播可以通过以下几种行为来实现:(1)将作品存储于已与供公众使用的电信网络连接的“交互式传播服务器”的存储器中;(2)将存储了作品的存储器添加到“交互式传播服务器”之中;(3)将存储了作品的存储器转为交互式传播服务器的存储器;(4)将作品输入该“交互式传播服务器”;(5)当“交互式传播服务器”所带的存储器中存储了作品,将该服务器与电信网络连接。[10]

据此,在网络服务器已经联网并运行,能够向公众提供交互式传输服务的情况下,直接将作品上传至服务器中,或将事先存有作品的存储器(如硬盘或光盘等)置于服务器中,导致公众可以通过交互式手段获得作品的,都构成交互式传播。其中事先将作品存储于网络服务器中的,并不一定是网站经营者。这充分说明复制与交互式网络传播行为是可以分开的。

目前,世界上许多国家的著作权立法中同时规定了复制权和“向公众提供权”(the right of making available,相当于我国《著作权法》中信息网络传播权),这说明复制权和信息网络传播权并不重合,也印证了复制权和信息网络传播权的区别所在:前者控制的是单纯的复制行为,而后者控制的是由上传等导致的作品处于可为公众在其选定的时间和地点获得的状态。

二、侵权救济方式的差异之辩

正是由于复制行为与信息网络传播行为并不重合,实施两种行为的目的和效果各不相同,对于侵犯复制权和信息网络传播权的行为,《著作权法》规定的救济方式也存在重大差异。权利人如果希望通过提起侵犯复制权之诉实现对侵犯信息网络传播权的救济,不可能实现其目标。

(一)停止侵权责任的适用

对作品的复制使作品被固定在物质载体上,从而形成作品的复制件。复制件一旦产生,一次特定的复制行为也就实施完成了。对作品的再次复制需要实施新的复制行为。例如,某复印店将一部小说复印了10册,其实施的并不是一次复制行为,而是10次复制行为,且第10册复印完成后,第10次复制行为也就结束了。如果小说作者起诉复印店侵犯其复制权,且法院认定侵权成立,能否要求复印店“停止侵权”呢?回答自然是否定的。因为“停止侵权”的法律责任只能适用于正在实施的侵权行为,而复印店未经许可复制作品的侵权行为已经实施完毕,又如何停止呢?对于侵犯复制权的行为,应当只有在使用印刷设备连续复制且在诉讼时仍在继续的情况下,才有“停止侵权”的可能。

当某人未经许可将作品上传至网络服务器中,向公众提供交互式传播时,如果《著作权法》仅规定了复制权而没有信息网络传播权,或者权利人仅起诉此人侵犯其复制权,而没有起诉此人侵犯信息网络传播权,则法院在认定被告侵犯复制权之后,并不能判决被告“停止侵权”。这同样是因为作品一旦被上传至网络服务器形成复制件之后,复制行为就自然实施完毕,并不处于持续状态。对该项已经实施完成的侵犯复制权的行为,判决侵权人“停止侵权”是没有意义的。

与之形成对比的是,作为一项传播权,信息网络传播权针对的并不是将作品上传至网络服务器中产生复制件的复制行为,而是由此形成的使作品为公众以交互式手段所获得的状态。只要被上传的作品保留在向公众开放的服务器中供公众点击欣赏或下载,该作品就一直处于能够为公众获得的传播状态,侵犯信息网络传播权的行为就一直在持续。权利人对这种持续性的侵权行为才可能享有“停止侵权”的救济。

(二)侵权损害赔偿金额的计算

基于过错侵害著作财产权的行为会给权利人造成经济损失,侵权人应当承担赔偿损失的法律责任。如果就实施相关行为向权利人寻求许可,通常需要向权利人支付许可费。而侵权行为使权利人丧失了本应获得的许可费,该许可费损失当然可以成为计算赔偿金的基础。2020年修改的《著作权法》也规定侵权人在赔偿权利人损失时,“可以参照该权利使用费给予赔偿”。[11]但是,对侵害不同专有权利的行为,计算损害赔偿金额的具体方法也有差异。实施复制行为的目的和效果在于制作作品的复制件,因此未经许可复制作品给权利人造成的损失体现在复制件本身的价值上,也就是权利人本应从许可复制件的制作中获得的报酬。

当某人未经许可将作品上传至网络服务器中,向公众提供交互式传播时,如果《著作权法》仅规定了复制权而没有信息网络传播权,或者权利人仅起诉此人侵犯其复制权,而没有起诉此人侵犯信息网络传播权,则法院在认定被告侵犯复制权之后,在确定损害赔偿金时,只能按照涉案作品一份复制件对权利人而言的价值(制作该复制件的许可费)作为计算的基础。因为单纯侵犯复制权的结果只是侵权复制件的产生,权利人的损失也只能按侵权复制件的数量和价值来计算。至于这一份侵权复制件在网络服务器中生成之后,该网站向公众开放了多长时间,以及有多少人曾点击该作品进行在线欣赏或下载,则在所不问。这正如某电影院未经许可制作了电影的拷贝并公开放映了100场,而电影权利人只起诉该电影院侵犯复制权而未起诉侵犯放映权,则法院只能以一份拷贝的价值(制作该拷贝的许可费)计算损害赔偿金,而不能考虑未经许可播放的场次。由于多数侵害著作权的行为都以未经许可复制作品为前提,如果在以侵犯复制权为由提起的侵权之诉中考虑对被未经许可复制的作品进行后续利用的情况,将产生架空其他财产权的后果。

显然,对于未经许可将作品上传至网络服务器中进行交互式传播的行为,仅以侵害复制权的诉由计算损害赔偿金,对权利人而言是非常不公平的,远不能补偿对权利人实际造成的损失。该项行为属于对作品的传播,复制作品只是实施传播过程的一个环节,并不是实施该项行为的本质目的和效果。未经许可对作品进行交互式传播导致的损害,是由使作品处于能够为公众以交互式手段所获得的状态(即处于持续性的传播状态)造成的,远大于单纯未经许可复制作品、形成一份侵权复制件造成的损害后果。

例如,未经许可将一部电影上传至一个视频分享网站进行交互式传播,虽然只形成了一份侵权复制件,却会导致无数人的反复点播或下载。仅以制作一份侵权复制件作为衡量损害后果的依据,并不能填平权利人实际遭受的损失。只有在规定了信息网络传播权并以侵害此项权利追究行为人法律责任的情况下,才可能根据传播范围和传播持续的时间(即作品在服务器中公开传播的时间)等因素综合计算侵权人应当向权利人支付的损害赔偿数额。假设甲、乙两个网站都未经许可将同一部电影上传至其服务器中供用户点播和下载,甲网站将访问范围限制在我国境内,传播时间为3个月,乙网站则不限制访问范围,传播时间为1年,则甲、乙网站因未经许可对作品进行交互式网络传播而给电影作品权利人造成的损失是不同的。对于该侵犯信息网络传播权的行为,乙网站应当比甲网站向权利人支付更高的损害赔偿金。但甲、乙网站因未经许可对作品进行复制而给电影作品权利人造成的损失是相同的。仅就侵害复制权的行为而言,两网站向权利人支付的损害赔偿金应当是相同的。

由此可见,虽然将作品上传至网络服务器提供交互式传播,既构成复制行为,也是多数交互式网络传播行为的一个步骤,但复制行为与交互式网络传播行为并不相同,复制权与信息网络传播权也不重合。仅借助复制权并不能在网络环境中合理地保护权利人的利益。

上述结论意味着当权利人发现他人未经许可将其作品上传至网络服务器中提供交互式传播时,为了使法院能够判决对方停止侵权并获得充分的损害赔偿,应当提起侵犯信息网络传播权之诉。但是,此种未经许可上传作品的行为毕竟属于对作品的复制,而且明显不属于合理使用,也构成了对复制权的侵权。如果权利人选择同时提起侵犯复制权和侵犯信息网络传播权之诉,法院在裁判时应当如何处理呢?

笔者认为,被诉行为确实同时构成复制行为和交互式网络传播行为(但如上文所述,并非所有的交互式网络传播行为都涉及复制),同时侵犯了复制权和信息网络传播权。因此当权利人同时以侵犯复制权和信息网络传播权为由起诉时,法院当然可以在认定被告的行为侵犯了信息网络传播权的同时,认定其侵犯复制权。只是在这种情况下,复制是交互式网络传播的一个步骤,就是为了使作品能够处于为公众所获得的状态。未经许可复制本身给权利人造成的损害,可以认为已经完全被未经许可进行交互式网络传播给权利人造成的损害所吸收。此时无须单独认定侵犯复制权的法律责任并计算由此给权利人造成的损失。

三、版式设计权与出版物电子版本网络传播的关系之辩

上文的分析还可以用于解决目前司法实践中涉及版式设计权的疑难问题。《著作权法》第37条规定:“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。”该权利即为出版者享有的版式设计权。然而该条并没有像《著作权法》第10条第1款那样,分别列出权利人享有的专有权利的名称,如复制权、发行权和信息网络传播权等,并分别进行定义;也没有像《著作权法》第39条、第44条和第47条那样,规定表演者、录制者和广播组织有权许可或禁止哪些具体行为,如复制、发行和通过信息网络向公众传播,而是仅仅采用了在含义上高度不确定的“使用”一词。那么这里的“使用”是否包含交互式网络传播?是否涵盖对已出版的图书、期刊进行扫描后,将由此形成的电子版本,即数字文件上传至网络服务器提供浏览或下载的行为?

(一)版式设计权中不含信息网络传播权

对此问题在实务中出现了不同的做法。有法院对上述问题做出了肯定的回答。如某网站未经许可将某期刊数字化后在网络中提供在线浏览和下载。法院认为被告的行为“侵犯了该期刊版式设计的信息网络传播权,应当承担停止侵权及赔偿经济损失的民事责任”。[12]显然,审理该案的法院认为,版式设计权中包含信息网络传播权。上述做法是不能成立的,版式设计权中并不包含信息网络传播权。

首先,从信息网络传播权被纳入《著作权法》的历史来看,我国《著作权法》是在2001年修改时,为作者、表演者和录制者规定信息网络传播权的。该项专有权利直接来源于1996年世界知识产权组织主持缔结的两个条约,即《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》,这是参与立法者反复说明的。[13]即使是在2020年《著作权法》修改之后,参与立法者也仍然强调这一点。【1】只有广播组织的信息网络传播权不是参照国际条约制定的,而是我国立法者在2020年修改《著作权法》时的主动选择。尽管这种选择的适当性存疑,但一方面,在2020年修改《著作权法》的过程中,各方对于是否应当为广播组织规定信息网络传播权进行了相当激烈的争论;另一方面,2020年修改后的《著作权法》明确规定“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为……将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播”,绝不是仅靠“使用”二字就纳入了这项权利。

与之形成鲜明对比的是,早在1991年,《著作权法实施条例》就已经规定了版式设计权,当时的用语是“专有使用权”。[14]只是在2001年修改《著作权法》时,将这项权利纳入了《著作权法》。由于信息网络传播权也是在这次修改中被明确赋予作者、表演者和录制者的,如果立法者认为出版者也应当就其版式设计享有信息网络传播权,一定会明确表达其意图。至少会在阐明规定信息网络传播权原因的立法文件和随后的解释中说明这一点。然而,与2001年《著作权法》修改相关的立法报告和解释说明一方面详细阐述了为作者、表演者和录制者规定信息网络传播权的理由,[15]另一方面完全没有提及出版者对其版式设计的信息网络传播权,【2】相反还专门提出“版式设计权的保护范围是很狭小的,一般仅仅表现为复制权【2】”。对此只可能有一种合理解释,那就是立法者无意为出版者就其版式设计增加信息网络传播权。

《信息网络传播权保护条例》第26条对信息网络传播权的定义印证了出版者对其版式设计并不享有信息网络传播权。该条规定:“信息网络传播权,是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”如上文所述,版式设计权早在1991年颁布的《著作权法实施条例》就已经被规定了,2001年更是被纳入了《著作权法》。2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》在定义信息网络传播权时,没有将版式设计规定为信息网络传播权的客体,这并不是《条例》制定者的疏漏,而是版式设计权中根本不含有信息网络传播权。

对此已有法院作出了正确的认定。在“北京大学出版社诉北京盛世创富广告传媒有限公司侵犯著作权纠纷案”中,北京大学出版社对涉及图书享有版式设计权,其指称被告在其经营的网站中提供该书电子版本的下载,认为其行为侵犯了自己对该书版式设计享有的信息网络传播权。法院指出:

根据《信息网络传播权保护条例》第二条的规定,《信息网络传播权保护条例》的保护对象仅限于作品、表演、录音录像制品。版式设计本身不属于作品、表演、录音录像制品,并非《信息网络传播权保护条例》的保护对象。[16]

法院据此驳回了原告的诉讼请求,该做法是正确的。

(二)版式设计权中的复制权不适用于出版物电子版本的网络传播

有一种观点认为,版式设计权中虽然不含有信息网络传播权,但含有复制权,对已出版的图书、报刊进行扫描、拍照的方式进行复制后,将由此形成的电子版上传至网络服务器中必然是复制行为,因此该行为仍然侵害了版式设计权。该观点集中体现于北京市高级人民法院2018年颁布的《侵害著作权案件审理指南》第6.6条(版式设计权保护范围),该条规定:“将图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的,构成侵害版式设计权。”起草者对此的解释是:

有观点认为,根据信息网络传播权保护条例的规定,信息网络传播权的保护对象仅限于作品、表演、录音录像制品。版式设计权的保护范围不包括信息网络传播权。因此,将他人图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的,不构成对版式设计权的侵害。

对此我们认为,如前文所述,版式设计权的保护范围很小,一般仅体现为专有复制权,认为版式设计权不包括信息网络传播权,本身并无不当。但对于将图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的行为,应当区分为扫描复制行为以及后续的信息网络传播行为两项行为。对于后一种行为,由于属于信息网络传播权的调整范围,不应认定为侵害版式设计权。但对于前一项行为,则应纳入复制权的调整范围,可以认定构成对版式设计权的侵害。在具体的案件中,应当根据原告诉请的内容、权利依据以及被告实施的具体行为作出认定。【3】

对该规定和观点,笔者难以认同。上述观点的实质,是以复制权替代信息网络传播权。上文已经指出这是不可行的,其结论完全可以适用于版式设计权。首先,将已出版的图书、期刊进行扫描,以及将由此生成的电子版上传至网络服务器,会分别以计算机的硬盘和服务器的硬盘为载体形成图书、期刊的复制件,因此确实属于复制。但在法院认定该行为未经许可实施,因此侵犯复制权时,由于该复制行为已实施完毕,享有版式设计权的出版者并不能要求法院判决上传者停止侵权。其次,如果出版者以未经许可扫描图书、期刊和上传出版物的电子版本侵犯其复制权,导致其遭受经济损失为由要求法院判决对方承担赔偿损失的责任,则如上文所述,法院在计算损害赔偿时,只能考虑制作两份复制件时(扫描和上传各形成一份复制件)应向出版者支付的使用其版式设计的许可费,而不能考虑该电子版本被上传至服务器后,持续传播了多长时间,有多少人曾经在线阅读或下载。假设零售价为50元的一本小说书被未经许可扫描成电子版后上传至网络服务器,供他人下载阅读,在认定扫描和上传行为侵害了版式设计权中复制权的情况下,无论该电子版曾经被多少人下载阅读,出版社能够获得的赔偿只能是其版式设计在50元的售价中所占的合理比例。由于作者通常也只能获得图书销售价格10%以下的稿酬(复制权和发行权的许可费),出版者的版式设计权作为邻接权,其许可费在图书销售价格中的比重大约不会超过作者。哪怕法院以被告故意侵权为由判决原告损失金额的5倍的惩罚性赔偿,[17]总金额估计也不会超过100元。这样的判决对于保护版式设计又有什么意义呢?

从版式设计权的制度设计来看,扫描已出版的图书、期刊后上传电子版的行为并不在版式设计权的规制范围之内。版式设计权当然是为了保护出版者的利益而设置的,但是,出版者的首要利益是利用其从作者手中获得的专有权利的专有许可,阻止他人未经许可利用其出版物的内容(即作品),即阻止他人侵犯作者的著作权并由此损害出版者作为专有被许可人的独占性利益。由于出版者并非作品内容的创作者,不可能直接对内容享有专有权利,只能依据与作者签订的许可合同获得专有出版权(以纸质版本复制和发行作品的专有许可)和信息网络传播权的专有许可,以阻止其他出版社在合同约定的时间和地域范围内出版同一部作品,以及阻止他人擅自将出版物的内容制成电子版传播。

与之形成对比的是,版式设计权并不针对作品的内容,只针对作品出版物的版式设计。规定版式设计权,与出版业的技术背景有密切关系。在计算机数字化排版技术尚未出现的年代,对印刷品进行版式设计是极为费时费力的工作,需要相当大的投入。同时,不同的出版者出版的同一部作品,在版面格式上往往有不小的区别,这体现了出版者的劳动和设计成果。尤其是在出版音乐作品的曲谱时,出版者经常会根据同一音乐作品的不同使用目的,如独奏、合奏等,对其格式进行不同的安排。【2】虽然出版者的版式设计难以达到“独创性”的要求,无法作为作品受到保护,但如果放任其他出版者在出版相同作品时,通过翻印其出版的印刷品而使用其中的版式设计,对设计者而言显然是不公平的。故《著作权法》特设版式设计权以对出版者的这种成果予以保护。需要指出的是,在当时的技术条件下,只有当出版者出版了公有领域的作品时,版式设计权才会有实际意义。如果出版在著作权保护期内的作品,则依出版界的惯例,出版者会与作者签订专有出版合同,从而取得以纸质形式复制和发行作品的专有许可。其他出版者无论是原样翻印该出版物还是采用不同的版式设计出版同一作品,均构成对出版者专有出版权(即根据复制权和发行权的专有许可合同取得的权利)的侵权。出版者完全不需要再借助版式设计权保护自己的利益。

在计算机数字化排版技术尚未被普遍运用的年代,对于某一出版者在一部作品(如《水浒传》)的印刷品上采用的版式设计,另一出版者在另一部作品(如《红楼梦》)的印刷品上使用,同样要经历费时费力的排版过程,远不如直接翻印那样容易,因此并不是版式设计者所要禁止的行为。因此版式设计权在当时的主要用途,是防止后一个出版者通过直接翻印前一个出版者出版的同一部作品(特别是已进入公有领域的作品)的印刷品,而使用前一个出版者对该作品的版式设计。换言之,版式设计权针对的“使用”行为,是指另一出版者不经过自己的设计而套用同一作品出版物的已有版式设计,也就是直接翻印已有出版物的行为。将出版物扫描成电子版在网络中传播的行为,虽然在表面上也“使用”了版式设计,但这种“使用”与版式设计权的立法目的大异其趣。

由此可见,对于将已出版的图书期刊扫描成电子版后在网络中传播的行为,以版式设计权中的复制权进行规制,不但偏离了版式设计权的立法目,也难以取得理想的实际效果,可谓事倍功半,实不值得法院采用。

四、复制权与信息网络传播权许可合同的关系之辩

如上文所述,多数交互式网络传播行为都涉及将作品上传至网络服务器中存储。在上传之前也可能需要对作品进行其他形式的复制,如对作品进行格式转换,将电影从光碟中拷贝至硬盘中,以及将音乐作品录制为录音制品等。但是,当权利人许可他人对作品进行信息网络传播时,许可合同通常只写入了对信息网络传播权的许可,并没有明确将对复制权的许可也纳入其中。待被许可人将作品上传至网络服务器中提供交互式传播时,如权利人认为被许可人超越许可范围实施复制行为,从而构成对复制权的侵害,应当如何为被许可人的行为定性呢?在“音著协诉芝兰公司案”中,这一问题成为焦点。在该案中,被诉侵权人芝兰公司从中国音乐著作权协会(简称“音著协”)的代理人处获得了涉案音乐作品信息网络传播权的非专有许可,并将其制作为Flash动画,通过其经营的儿歌网站“贝瓦网”及客户端应用程序向用户提供在线试听及下载服务。音著协认为:复制权与信息网络传播权是两项权利,“其向芝兰公司授予涉案词曲作品信息网络传播权,芝兰公司仅能直接使用涉案词曲作品,可以将涉案词曲上传至芝兰公司服务器以在线试听的方式提供给公众收听,制作成Flash需要再次获得复制权的许可”,“芝兰公司在Flash动画,即影音合成的类电影作品中使用涉案词曲,应当取得涉案词曲作品的复制权”。[18]

本案涉及对信息网络传播权许可合同的解释,其中的关键在于如何处理复制权与信息网络传播权的关系。对合同的解释应当使合同具有意义,使其符合缔约目的,而不能导致合同丧失其存在的价值。本案的权利人认为,对音乐作品(词曲)的交互式网络传播,与将音乐作品制作为Flash动画,也就是将歌词以字幕形式和将曲调以声音形式融入Flash动画,分别涉及信息网络传播权和复制权。这一观点本身是正确的。《伯尔尼公约》第9条第3款规定:“任何录音录像均应被认定为本公约所指的复制。”《著作权法》第10条第1款第(五)项规定:“复制权,即以……录音、录像……等方式将作品制作一份或者多份的权利。”利用词曲制作Flash动画与将词曲制成电影的插曲,在行为性质上并无不同,均是以录音、录像等技术手段将音乐作品固定在物质载体上,从而形成音乐作品复制件的行为,因此都属于受制于复制权的复制行为。

在本案的权利人看来,既然许可合同只针对信息网络传播权,并不包括复制权,则被许可人只能将涉案词曲上传至服务器供用户欣赏,不能以制作并在其网站提供Flash动画的方式使用涉案词曲。这一对合同的解释难以成立。《著作权法实施条例》第4条第(三)项将“音乐作品”定义为“歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”。显然,音乐作品就是指“曲”或者“曲+词”。试问人们如何欣赏音乐作品?正如有学者指出的那样,“有些艺术家甚至可以在图书馆里对着贝多芬的交响乐谱,或施特劳斯的轻音乐乐谱,读得津津有味。但是,能做到这一点的人,毕竟很少”,【4】绝大多数人不可能通过阅读印有“曲”或者“曲+词”的乐谱来欣赏音乐作品,而是需要倾听对音乐作品的演唱或演奏才能欣赏音乐。

要对音乐作品提供交互式网络传播,只可能有两种方式,一种是将载有“曲”或者“曲+词”的乐谱置于网络服务器中供公众点击阅读或下载,另一种是将录制了音乐演唱或演奏的录制品置于网络服务器中供公众点击欣赏或下载。显然,第一种方式只可能面向乐团、乐队、其他表演者和音乐的教学者、学习者,对于绝大多数公众而言意义寥寥。除了以上述专业性使用者为受众群体的专业音乐网站,又有哪个网站愿意去获取一个仅仅允许自己提供乐谱的信息网络传播权许可呢?

正是由于在绝大多数情况下仅提供乐谱并不是被许可人获取音乐作品信息网络传播权的目的和意义所在,因此不能将对音乐作品信息网络传播权的许可解释为仅仅允许被许可人提供乐谱。除非许可合同明确将被许可人利用音乐作品的方式限定于此,或是基于被许可人的特定身份(如他是仅提供乐谱下载的专业曲谱网站),并结合其他因素,能够推定双方的缔约目的仅为提供乐谱。特别需要指出的是,“音著协诉芝兰公司案”中的被许可人是一个专门提供儿歌的网站,许可人当然也知道这一点。难道被许可人获得音乐作品信息网络传播权许可,是为了提供乐谱下载,以便宝宝的父母将乐谱打印下来,自己照着乐谱向宝宝哼唱歌曲,或让宝宝自己阅读么?这一对音乐作品信息网络传播权许可的解释是不合常理的。

由此可见,为了使对音乐作品的信息网络传播权许可合同有意义并符合缔约目的,除了针对专业曲谱网站提供乐谱的许可之外,应当将该许可合同解释为允许被许可人利用音乐作品制作表演的录制品,并通过网络进行交互式传播。为此目的而对音乐作品进行的复制,包括对演唱或演奏的音频或视频录制,将录制品进行格式转换,拷贝至硬盘以及上传至网络服务器,均属于被许可实施的行为。

与此同时,如上文所述,即使法院支持权利人有关利用音乐作品制作Flash动画的行为侵犯复制权的主张,也无法判决停止侵权,同时也只能基于一两份复制件的价值计算损害赔偿金。这恐怕并不是权利人希望实现的诉讼目的。因此,审理“音著协诉芝兰公司案”的法院驳回了原告有关被告侵犯其音乐作品复制权的诉讼请求,[19]该判决结果是在解释信息网络传播权许可合同时对信息网络传播权与复制权关系的澄清,是正确的。

参考文献

【1】黄薇,王雷鸣.中华人民共和国著作权法导读与释义[M].北京:中国民主法制出版社,2021:95.

【2】胡康生.中华人民共和国著作权法释义[M].北京:法律出版社,2001:148-150,148,149.

【3】杨柏勇,北京市高级人民法院知识产权庭.著作权法原理解读与审判实务[M].北京:法律出版社,2021:223.

【4】保罗·贝克,亨得里克·威廉·房龙.音乐简史[M].曼叶平,译.北京:中国友谊出版社,2005:120.

注释

[1] 参见《著作权法》第10条第1款第(五)项、第(十二)项。其中“信息网络传播权”规制的行为并非所有通过信息网络传播的行为,而是特指通过信息网络实施的交互式传播行为。对此学界和实务界早已有定论,此处不再赘述。

[2] 现代意义上第一部版权法———英国的《安娜女王法》即规定:作者独占享有印刷书籍的权利。See Anne c.19.其中的“独占……权利”(sole right)与“专有权利”(exclusive right)同义,而“印刷”(print)就是最典型的复制行为。我国于1990年颁布的《著作权法》第10条也规定了复制权。

[3] 1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》首次为作者统一规定了信息传播权(条约 称“向公众提供权”),参见《世界知识产权组织版权条约》第8条后半句。我国于2001年修改《著作权法》时,增加了信息网络传播权,参见2001年《著作权法》第10条第1款第(十二)项。

[4] 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款规定:“通过上传到网络服务器……等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”

[5] 我国《著作权法》第10条第1款第(五)项规定:“复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。” 其中所列举的复制行为,无不需要将作品囿于物质载体中,从而形成作品的复制件。许多国家的立法则明确规定,复制是在物质载体上固定作品的行为。如美国《版权法》规定:版权人享有将作品制成复制件的专有权利(17 USC 106(1)),而“复制件”又被定义为“作品以现在已知的或以后发展的方法固定于其中的有形物,通过该物体可直接地或者借助于机器或装置感知、复制或者用其他方式传播该作品”(17 USC 101)。英国《版权、外观设计与专利法》将“复制”(copying)定义为在任何物质形式上复制作品。Copyright, Designs and Patents Act, Section 17(2)。

[6] 参见Copyright, Designs and Patents Act, Section 17(2)。

[7] 参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2000)二中知初字第18号。

[8] 《著作权法》第10条第1款第(十二)项。

[9] 《著作权法》第10条第1款第(六)项规定:“发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”

[10] 参见Japan Copyright Act, Article 2,ixquinquies。

[11] 参见《著作权法》第54条。

[12] 湖北省武汉市中级人民法院民事判决书(2008)武知初字第262号。

[13] 胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2002年版,第56页。组织《信息网络传播权保护条例》制定的国务院法制办公室负责人也指出:《信息网络传播权保护条例》第26条中“信息网络传播权”这一术语源自1996年12月20日缔结的《版权条约》。见张建华主编《信息网络传播权保护条例释义》,中国法制出版社2006年版,第92页。

[14] 《著作权法实施条例》(1991年颁布)第38条规定:“出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式、装帧设计,享有专有使用权。”

[15] 参见时任国家新闻出版署署长、国家版权局局长石宗源所作《关于〈中华人民共和国著作权法〉修正案(草案)的补充说明》,载胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》第264-368页;全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国著作权法〉修正案(草案)审议结果的报告》。其中包含以下内容:“六、关于信息网络传播权。修正草案第二次审议稿第十条第(十一)项第三十七条第(六)项、第四十一条规定了信息网络传播权。” 载胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》第276页。。这三个条文分别对应作者、表演者和录制者的信息网络传播权。报告中并未提及,对版式设计享有信息网络传播权。参见胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2001年版,第55-56页,第161页,第176页。

[16] 参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2010)海民初字第20431号;北京市第一中级人民法院民事判决书(2011)一中民终字第1085号。

[17] 《著作权法》第54条规定:“……权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”

[18][19] 北京市海淀区人民法院民事判决书(2015)海民(知)初字第19657号。

(来源:中国版权协会)

在线咨询
在线咨询