近年来，著作权纠纷不断，从办公软件、操作系统软件、绘图软件等常用软件，到各领域、各行业的专业软件，包括围绕游戏的著作权之争，很多时候也是围绕软件著作权的纠纷。相比其他领域的作品而言，软件有着很强的专业性、技术性，在进行侵权判断时，往往要以源代码或程序的比对结果为基础或前提，这必然导致软件著作权纠纷处理成为著作权领域中专业技术含量较高的类型，特别是对技术鉴定的依赖程度相当高。
在软件著作权民事或刑事案件中，由于当事人提供或法院调取、公安查获的软件版本、载体、表现形式等情况各异，也导致对软件著作权的比对鉴定变得复杂，很难将一个案件的鉴定经验简单平移到另一个案件中去。围绕软件著作权鉴定中的疑难问题予以探讨，也就变得相当必要了。
由于作品的独创性认定很大程度是一个法律问题，而鉴定是对事实问题的解决，因而软件著作权鉴定其实仅限于软件著作权的比对鉴定，也就是软件作品之间是否构成相同或实质性相似的比对判断。尽管不同个案中，软件著作权鉴定的具体情况可能各有不同，难度亦有高有低，但相关的技术标准的制定对于规范和指引软件著作权鉴定工作的开展有着非常重要的意义。
目前，并无专门针对软件著作权的技术标准，业界主要参照电子数据鉴定领域的两个行业标准：一是司法部的《软件相似性鉴定实施规范》（SF/Z JD0403001—2014）；二是公安部的《软件相似性检验技术方法》（GA/T 1175—2014）。前者是司法鉴定技术规范，后者是公共安全行业标准。
如表1所示，两个标准除个别文字表述差异，如SF/Z JD0403001—2014称“源代码间的比对”，GA/T 1175—2014称“源程序间的比对”之外，对于软件相似性比对鉴定的核心流程、步骤和检验结果的要求是一致的，并无差异。也就是说，参照它们中的任一标准进行软件相似性比对均可。
注：本表系笔者根据两个软件相似性鉴定的标准整理而成。为方便了解两个标准的差异，将两个标准不同的地方，用加粗字体的方式呈现。
（二）由标准引发的鉴定机构类型选择思考
司法部的SF/Z JD0403001—2014和公安部的GA/T 1175—2014，都是适用于电子数据鉴定的技术标准。这意味着，这两个标准在制定时，主要是从技术角度考虑相似性。因此，如前述表1所示，在比对时，还会关注到一些软件功能、使用方法、软件的配置过程和运行方式等因素，这可能不完全与著作权的“思想表达二分法”相契合。
软件的相似性与软件作品的实质性相似，亦有语义和涵义上的差别，相似到何种程度达到著作权法上的实质性相似，哪种层面的相似才是著作权法上的实质性相似，显然在理解上，也不可能完全照搬标准。
也正是基于前述原因，当发生软件著作权侵权纠纷，需要鉴定是否构成实质性相似时，当事人、律师事务所或公检法、行政机关往往面临着鉴定机构类型选择的困扰。
目前，在实践中，针对软件著作权鉴定，面临两种选择：一是电子数据司法鉴定机构；二是知识产权鉴定机构。前者属于司法鉴定中的“四大类”（法医、物证、声像、环境）中的声像鉴定的分支；后者在我国司法鉴定体制改革后，与司法鉴定行政管理脱钩，通过转入人民法院对外委托专业机构专业人员平台的方式或回归知识产权行业管理的方式，继续接受知识产权鉴定委托案件。
目前，在软件著作权鉴定中，这两种鉴定机构类型都有选择，各有利弊：（1）从资质上而言，二者只是管理模式不同，并无高下之分。（2）从实验室情况看，电子数据鉴定机构必须要有自己的专门电子数据实验室，实验室通常要求获得中国合格评定国家认可委员会（以下简称CNAS）或者中国国家认证认可监督管理委员会（以下简称CNCA）认证，而并非所有的知识产权鉴定机构都有自己的专门电子数据实验室，通过CNAS或CNCA认证的很少。（3）从鉴定方式看，电子数据鉴定机构严格依据司法部和公安部的技术标准，以机器分析为主，人工分析、论证相对偏少；而知识产权鉴定机构则参照适用技术标准，在专业技术分析的基础上，结合鉴定人的经验以及其对著作权的理解，通常会有大量的人工排查、分析、论证的投入。
根据现行的法律法规、司法解释，在软件著作权的民事或刑事案件处理过程中，不论是选择委托电子数据鉴定机构，还是知识产权鉴定机构，都是合法有效的。在个案中，具体选择谁，更多需要结合鉴定目的、鉴定深度的要求、鉴定费用的承受力以及对具体某一机构的公信力、鉴定能力的了解来进行选择。
二、软件著作权鉴定方案的规划
软件著作权鉴定方案的规划不仅会影响鉴定的效率、时长、质量、费用，也在相当程度上影响鉴定报告的使用效果。软件著作权鉴定方案的规划，相当考验承办法官或公检办案人员、当事人及其代理律师、鉴定人的智慧。以下将以一则虚拟的案例为例，进行分析和探讨。
某智能安防公司（以下简称甲公司）为其生产的智能设备编写了专门的软件用于控制设备工作（以下简称A设备软件），该设备软件由C语言写成，约有1.5万代码行。同时，甲公司还搭建了一个平台系统，将平台终端开放给客户使用，为客户对设备传回的各类数据进行处理和智能化管理提供服务。支持该平台系统运行的软件（以下简称A平台软件）由JAVA语言写成，约有20万代码行。A设备软件和A平台软件均进行了版权登记。两年后，甲公司发现市场上另一家生产智能安防的公司（以下简称乙公司）生产的相同智能设备和管理平台的运行界面的功能布局、界面的部分图标与甲公司雷同，甲公司怀疑乙公司可能抄袭了自己的软件，据此向法院起诉。
起诉时，甲公司提供的证据中，包含了A设备软件和A平台软件的源代码。起诉后，法院从购买甲、乙公司产品和服务的第三方客户处分别保全了两家公司的平台安装包（以下简称A安装包和B安装包），安装包其实就是根据源代码生成的目标程序；从中国版权保护中心调取了甲公司进行软件著作权登记时，提交的A设备软件和A平台软件的首尾部分的源代码，纸质打印件共120页（以下简称登记代码）；并要求乙公司提供涉案设备和平台的源代码，乙公司同意提供设备源代码，但以公共安全为由不同意提供平台源代码。基于案情审理的需要，法院委托鉴定机构进行比对鉴定。
在鉴定方案的规划时，由于考虑到甲公司、乙公司的源代码均是由其单方提供，在质证中，争议不断。乙公司认为甲公司向法院提供的A设备软件和A平台软件的源代码并不是其享有著作权的软件代码，也不是实际在其产品和服务上使用的代码。而甲公司则认为乙公司提供的源代码也不是在其设备、平台上真实使用的代码。在委托鉴定后，通过鉴定听证会，确定的鉴定方案是：
（1）将甲公司提供的A设备软件和A平台软件的源代码与法院从中国版权保护中心调取的登记代码进行比对鉴定。其目的在于确定甲公司提供的源代码是否是其登记的代码。
（2）若前述第（1）步骤的比对结果不构成相同或实质性相似，则甲公司应当提供版权登记的真实源代码版本，并对其再次提交的版本重复前述第（1）步骤。否则，甲公司应当向法院提供其对第（1）步骤中的源代码版本享有著作权的其他证据，其目的在于确定受著作权保护的真实版本。
（3）鉴于甲公司、乙公司的智能设备都采取了技术保护措施，强行提取代码可能会损坏设备。因此，甲公司、乙公司各自提供一台空机（还未烧录进代码的设备），在双方当事人、法官、鉴定人在场的情况下，再由原被告双方将其所提供的设备代码进行现场编译，在各自的空机上刷机。其目的在于检验甲公司、乙公司提供的设备源代码是否能在设备上真实运行，本质上是一个版本验真的过程。
（4）由鉴定人将甲公司的平台源代码分别编译为目标程序，然后再与A安装包进行比对。其目的在于确定甲公司提供的平台源代码是否能在其平台上真实运行，本质上仍是一个版本验真的过程。
（5）在第（3）步骤中，验证双方提供的源代码均能在其设备上真实运行之后，将甲公司、乙公司提供的设备源代码直接进行比对鉴定。其目的在于在版本验真的基础上，确定原被告的设备源代码是否构成相同或实质性相似。
（6）如果第（4）步的比对结果为相同或实质性相似，则将B安装包反编译为源代码，与甲公司提供的平台源代码进行比对鉴定。其目的在于在版本验真的基础上，确定原被告的平台源代码是否构成相同或实质性相似。
从前述虚拟案例的鉴定方案规划可见，软件著作权鉴定方案的拟定往往需要结合具体案情、启动鉴定的预期证明目的、证据规则、技术能力、技术难度、费用承受力、对著作权法的理解深度等多种因素综合考虑。
当然，鉴定方案的规划是一个复杂的问题，对鉴定人的经验、综合能力、知识结构都提出较高的要求。并且，一方面，不同的证据基础和软件类型、编程语言、技术工具、技术手段等，都会导致鉴定方案的规划不同；另一方面，软件著作权刑事案件的侦办和民事案件的审理，在采集证据的能力、证据规则的适用等问题上差异较大，且著作权侵权与入罪的认定不同，只有构成复制才可能构成刑事犯罪，显然针对刑、民案件的不同，鉴定方案的规划也会不同。因此，在实践中，没有一个放之四海皆准的软件著作权鉴定方案，而是往往采用个案规划。
三、由软件著作权鉴定引发的保护技巧建议
鉴定是软件著作权纠纷处理中的一个重要环节，从鉴定的角度看软件著作权保护，可能会发现一些其他角度注意不到或不够重视的地方。笔者结合自己的鉴定经验，就企业如何提升软件著作权保护技巧，提出几点建议，以供商榷或参考。
第一，软件作品的版权登记应当真实提供源代码。依据《计算机软件著作权登记办法》的规定，申请软件著作权登记的，应当向中国版权保护中心提交程序和文档的鉴别材料。程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。整个程序和文档不到60页的，应当提交整个源程序和文档。除特定情况外，程序每页不少于50行，文档每页不少于30行。然而，对企业而言，软件源代码不仅是作品，还是核心技术秘密，能给企业带来足够的竞争优势，因此，可能会出现部分企业在进行版权登记时，只在60页中提供部分真实源代码，甚至全部都不真实提供。如果遇到前述虚拟的甲乙公司侵犯软件著作权纠纷案时，若需要版本核验，可能就会出现版权登记时提供的代码片段无法支撑其主张软件版本的版权登记，从而需要组织新的证据来证明自己对所提供的该版本享有著作权，增加维权时的举证负累。
第二，软件版本迭代时，要注意与版权登记时提供的源代码片段的衔接性。版权登记后，没有相反证据的情况下，其证明效力还是很受认可的。软件行业中版本迭代频繁：一种迭代是另起炉灶，几乎把旧版本全部推翻重写；另一种迭代是对旧版本的完善、升级，新旧版本间仍存在传承和延续关系。对于前者，企业通常会选择另行版权登记。对于后者，由于版本太多，企业不可能一一都去版权登记。此时，从以后维权的举证方便性角度，建议新版本中最好适当保留部分旧版本当年进行版权登记时提供的源代码片段。
第三，申请调取或保全对方源代码时，可以建议法院将对方电脑C盘中的环境配置一一记录下来或一并保全。如司法部、公安部的技术标准中所言，“源代码编译过程中，由于编译软件、编译环境等不同，相同的源代码每次编译产生的文件可能会有差异”。因此，对方电脑中的编译软件、编译环境是最有可能贴近其真实编译情况的，甚至就是其真实编译时所使用的。那么，如果后续在需要编译相关源代码用于比对，从而确定对方是否构成侵权时，使用对方电脑中的编译软件、编译环境显然效果可能会更好。因此，如果企业能在法院调取或保全证据之前，提醒法院工作人员，显然更有利于维权。
第四，在软件著作权维权诉讼中，如果有条件，版本验真是必要的。软件著作权的专业性、技术性较强，如果对对方提供的源代码真实性心中存疑，而源代码又不是随便看看，就可以凭借生活常识一眼辨识的。对一些大型软件，即使企业的技术专家可以查看对方源代码，也无法在短时间内确定其真实性。因此，如前述虚拟的甲公司、乙公司软件著作权纠纷案中所示，如果有技术条件可以进行版本验真，显然对诉讼推进和维权是有帮助的。
第五，如果有能力，对企业的软件作品采取必要的技术措施是很重要的。技术措施是指版权人为了防止受版权保护的作品未经授权被使用的一种事先预防手段，如密码、水印、禁止复制或打印等技术性手段。采用必要的技术措施，可以增加竞争对手反向或破解的难度，既是企业保护软件著作权的重要自力救济手段，又在某些情况下，可以直接以技术措施被破坏为由进行寻求维权，增加另一个可以考虑的维权方向。
四、结语
在当今以人工智能、万物互联等为代表的科技画卷中，软件作品是支撑其得以从传说变成现实的重要内容。知识产权中的著作权的形式、内容、具体制度、法律保护呈现出一系列独特的相互关联的新表现、新内容、新特征、新问题、新发展、新机遇和新挑战。而软件著作权鉴定作为解决软件著作权纠纷的支撑力量之一，将会伴随技术手段的更新和我国著作权法理论研究、立法修订，不断探讨新的鉴定技术、鉴定方法和鉴定策略。从鉴定角度审视我国软件著作权保护中的问题，相信可以对推动著作权法的研究和修法，以及对企业保护软件著作权的实务工作，提供一些新的视角和新的思路。
*本文系国家社会科学基金项目“合成生物学成果的知识产权保护研究”（19BFX140）的阶段性成果。
（作者单位：西南政法大学）
（来源：中国版权服务）
