复制权与信息网络传播权的关系
王迁 华东政法大学法律学院教授
本文原载于《湖南师范大学社会科学学报》2022年第2期，现将全文分享。
摘 要：多数信息网络传播权规制的交互式网络传播行为都涉及复制，即将作品上传至网络服务器。但仍有部分交互式网络传播行为无须传播者首先复制作品，因此交互式网络传播行为与复制行为并不重合。作品一经上传，复制行为即告结束，无所谓停止侵权。通过上传侵害复制权造成的损失仅为制作一份复制件应支付的许可费，与网络传播的范围与时间无关，因此仅凭借复制权不足以在网络环境中保护权利人的利益。版式设计权仅包含复制权，不包含信息网络传播权，法院不应对未经许可扫描并上传图书、期刊的行为适用版式设计权。信息网络传播权的许可合同即使不包含对复制权的许可，也应根据合同的目的进行合理解释。
关键词：信息网络传播权 复制权 版式设计权 交互式网络传播
目次
一、行为构成的差异之辩
二、侵权救济方式的差异之辩
三、版式设计权与出版物电子版本网络传播的关系之辩
四、复制权与信息网络传播权许可合同的关系之辩
《中华人民共和国民法典》第123条规定：知识产权是权利人依法享有的专有的权利。“专有的权利”即“专有权利”，译自英语“exclusive right”，其直接的含义为“排他权利”。专有权利是知识产权法的核心，它们的内容和范围决定了知识产权人可以在何种程度上阻止他人对受知识产权法保护的客体实施哪些行为。对著作权人而言，《著作权法》规定的复制权和信息网络传播权均为极其重要的专有权利，分别用于阻止他人未经许可复制作品和通过信息网络对作品进行交互式传播。[1]
从表面上看，复制权和信息网络传播权并无太大的关系。前者自著作权法诞生之时就出现了，[2]后者则是随着网络的发展才被创设的。[3]然而，实际情况并非如此简单。大多数通过网络对作品进行交互式传播的行为，都需要将作品上传至网络服务器存储，[4]而该行为构成复制。这就意味着多数侵犯信息网络传播权的行为必然侵犯复制权，那么适用复制权不就可以规制此类行为了么？规定信息网络传播权的意义又在哪里呢？在《著作权法》同时规定了复制权和信息网络传播权的情况下，两者的关系又如何协调？如果某网站仅取得了信息网络传播权的许可，没有获得复制权的许可，其将作品上传至网络服务器中进行交互式传播的行为，是否会导致对复制权的侵权？这些问题都需要探讨。
一、行为构成的差异之辩
复制是将作品固定在物质载体中，形成作品复制件的行为，[5]至于固定的具体方式及手段则在所不问。在网络环境中这一基本原理仍然适用，将作品上传至网络服务器存储当然构成复制行为，因为这将导致作品被固定在网络服务器的硬盘中，从而形成作品的复制件。英国1988年的《版权、外观设计与专利法》就已将“以电子手段在任何介质上存储作品”规定为复制行为。[6]我国法院也曾认定未经许可上传他人作品侵犯“复制权”。在2000年判决的“《大学生》杂志社诉京讯公司、李某案”中，被告未经许可将《大学生》杂志的内容上传到网站中。当时《著作权法》尚未规定信息网络传播权，法院认定，“将他人作品上载的行为亦属于对他人作品的复制”，从而构成对原告“复制权”的侵权。[7]如前所述，多数受信息网络传播权规制的交互式网络传播行为都需要将作品上传至网络服务器中，这就意味着多数情况下复制作品是对作品进行交互式传播的步骤之一。但这并不意味着信息网络传播行为与复制行为别无二致，更不意味着复制权可以代替信息网络传播权的作用。信息网络传播权规制的交互式网络传播行为必须“向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”。[8]换言之，作为一种向公众传播作品的行为，必须使作品处于被公众所获得的状态，从而导致公众能够获得作品。因此，如果将作品上传至尚未向公众开放的网络服务器，只构成复制行为，并不构成交互式网络传播行为。例如，某人将作品上传至其拥有账号的网盘空间中存储，尽管也将作品传到了网络服务器中，但由于该网盘空间并不向公众开放，该行为只是复制而非向公众传播，即使未经许可也不可能构成对信息网络传播权的侵权。由此可见，虽然多数交互式网络传播行为涉及对作品的复制，但实施复制和交互式网络传播这两种行为的目的和效果并不相同，复制行为的效果是形成作品的复制件，至于该复制件是否以转移所有权的方式向公众提供（即“发行”[9]）则在所不问。交互式网络传播行为意在使公众在其选定的时间和地点获得作品，将作品上传至服务器中存储仅是传播过程的一个步骤，并不是传播行为的目的。
与此同时，在某些情况下对作品的交互式传播行为并不涉及对作品的复制。例如，视频网站的经营者如欲通过网络向公众提供一部电影的点播服务，既可以将这部电影上传至服务器的硬盘中，也可以将载有电影的那张DVD放置在服务器的光驱中。在后一种情况下，当用户点击网页中的电影名称（背后是指向光驱路径的内部链接）之后，服务器将直接从光盘中调取数据，并通过网络传送至用户的计算机中。对视频网站的经营者而言，将光盘置于光驱中的行为当然不是“复制”，而服务器从光盘中调取数据的过程仅涉及在内存中的“临时复制”，并不受复制权的控制。因此，视频网站经营者的上述行为可以实现对电影作品的交互式网络传播，但并不涉及对电影作品的复制。
再如，电影作品权利人自己动手将电影文件复制到硬盘中，再交给视频网站的经营者装入服务器之中，以提供电影点播服务。在这种情况下，实施复制行为的是权利人而非视频网站的经营者。但将硬盘装入服务器中，再通过对系统的设置和与网络的连接，对电影作品实施交互式网络传播行为的则是视频网站的经营者。由此可见，在特定情况下，复制行为与交互式网络传播行为是可以分离的。如果《著作权法》只规定了复制权而未规定信息网络传播权，则权利人在控制不涉及复制的交互式网络传播行为时就会遇到困难。
日本《著作权法》对“交互式传播”的界定清楚地揭示了日本《著作权法》中复制权和“交互式传播权”（我国称为“信息网络传播权”）之间的区别。日本《著作权法》第23条第1款规定：作者享有向公众传输其作品的专有权利，其中包括在进行交互式传输的情况下，使其作品处于可被传输的状态。同时日本《著作权法》对“使作品处于可被传输的状态”的定义是：将作品置于这样一种状态，使交互式传播可以通过以下几种行为来实现：（1）将作品存储于已与供公众使用的电信网络连接的“交互式传播服务器”的存储器中；（2）将存储了作品的存储器添加到“交互式传播服务器”之中；（3）将存储了作品的存储器转为交互式传播服务器的存储器；（4）将作品输入该“交互式传播服务器”；（5）当“交互式传播服务器”所带的存储器中存储了作品，将该服务器与电信网络连接。[10]
据此，在网络服务器已经联网并运行，能够向公众提供交互式传输服务的情况下，直接将作品上传至服务器中，或将事先存有作品的存储器（如硬盘或光盘等）置于服务器中，导致公众可以通过交互式手段获得作品的，都构成交互式传播。其中事先将作品存储于网络服务器中的，并不一定是网站经营者。这充分说明复制与交互式网络传播行为是可以分开的。
目前，世界上许多国家的著作权立法中同时规定了复制权和“向公众提供权”（the right of making available，相当于我国《著作权法》中信息网络传播权），这说明复制权和信息网络传播权并不重合，也印证了复制权和信息网络传播权的区别所在：前者控制的是单纯的复制行为，而后者控制的是由上传等导致的作品处于可为公众在其选定的时间和地点获得的状态。
正是由于复制行为与信息网络传播行为并不重合，实施两种行为的目的和效果各不相同，对于侵犯复制权和信息网络传播权的行为，《著作权法》规定的救济方式也存在重大差异。权利人如果希望通过提起侵犯复制权之诉实现对侵犯信息网络传播权的救济，不可能实现其目标。
（一）停止侵权责任的适用
对作品的复制使作品被固定在物质载体上，从而形成作品的复制件。复制件一旦产生，一次特定的复制行为也就实施完成了。对作品的再次复制需要实施新的复制行为。例如，某复印店将一部小说复印了10册，其实施的并不是一次复制行为，而是10次复制行为，且第10册复印完成后，第10次复制行为也就结束了。如果小说作者起诉复印店侵犯其复制权，且法院认定侵权成立，能否要求复印店“停止侵权”呢？回答自然是否定的。因为“停止侵权”的法律责任只能适用于正在实施的侵权行为，而复印店未经许可复制作品的侵权行为已经实施完毕，又如何停止呢？对于侵犯复制权的行为，应当只有在使用印刷设备连续复制且在诉讼时仍在继续的情况下，才有“停止侵权”的可能。
当某人未经许可将作品上传至网络服务器中，向公众提供交互式传播时，如果《著作权法》仅规定了复制权而没有信息网络传播权，或者权利人仅起诉此人侵犯其复制权，而没有起诉此人侵犯信息网络传播权，则法院在认定被告侵犯复制权之后，并不能判决被告“停止侵权”。这同样是因为作品一旦被上传至网络服务器形成复制件之后，复制行为就自然实施完毕，并不处于持续状态。对该项已经实施完成的侵犯复制权的行为，判决侵权人“停止侵权”是没有意义的。
与之形成对比的是，作为一项传播权，信息网络传播权针对的并不是将作品上传至网络服务器中产生复制件的复制行为，而是由此形成的使作品为公众以交互式手段所获得的状态。只要被上传的作品保留在向公众开放的服务器中供公众点击欣赏或下载，该作品就一直处于能够为公众获得的传播状态，侵犯信息网络传播权的行为就一直在持续。权利人对这种持续性的侵权行为才可能享有“停止侵权”的救济。
（二）侵权损害赔偿金额的计算
基于过错侵害著作财产权的行为会给权利人造成经济损失，侵权人应当承担赔偿损失的法律责任。如果就实施相关行为向权利人寻求许可，通常需要向权利人支付许可费。而侵权行为使权利人丧失了本应获得的许可费，该许可费损失当然可以成为计算赔偿金的基础。2020年修改的《著作权法》也规定侵权人在赔偿权利人损失时，“可以参照该权利使用费给予赔偿”。[11]但是，对侵害不同专有权利的行为，计算损害赔偿金额的具体方法也有差异。实施复制行为的目的和效果在于制作作品的复制件，因此未经许可复制作品给权利人造成的损失体现在复制件本身的价值上，也就是权利人本应从许可复制件的制作中获得的报酬。
当某人未经许可将作品上传至网络服务器中，向公众提供交互式传播时，如果《著作权法》仅规定了复制权而没有信息网络传播权，或者权利人仅起诉此人侵犯其复制权，而没有起诉此人侵犯信息网络传播权，则法院在认定被告侵犯复制权之后，在确定损害赔偿金时，只能按照涉案作品一份复制件对权利人而言的价值（制作该复制件的许可费）作为计算的基础。因为单纯侵犯复制权的结果只是侵权复制件的产生，权利人的损失也只能按侵权复制件的数量和价值来计算。至于这一份侵权复制件在网络服务器中生成之后，该网站向公众开放了多长时间，以及有多少人曾点击该作品进行在线欣赏或下载，则在所不问。这正如某电影院未经许可制作了电影的拷贝并公开放映了100场，而电影权利人只起诉该电影院侵犯复制权而未起诉侵犯放映权，则法院只能以一份拷贝的价值（制作该拷贝的许可费）计算损害赔偿金，而不能考虑未经许可播放的场次。由于多数侵害著作权的行为都以未经许可复制作品为前提，如果在以侵犯复制权为由提起的侵权之诉中考虑对被未经许可复制的作品进行后续利用的情况，将产生架空其他财产权的后果。
显然，对于未经许可将作品上传至网络服务器中进行交互式传播的行为，仅以侵害复制权的诉由计算损害赔偿金，对权利人而言是非常不公平的，远不能补偿对权利人实际造成的损失。该项行为属于对作品的传播，复制作品只是实施传播过程的一个环节，并不是实施该项行为的本质目的和效果。未经许可对作品进行交互式传播导致的损害，是由使作品处于能够为公众以交互式手段所获得的状态（即处于持续性的传播状态）造成的，远大于单纯未经许可复制作品、形成一份侵权复制件造成的损害后果。
例如，未经许可将一部电影上传至一个视频分享网站进行交互式传播，虽然只形成了一份侵权复制件，却会导致无数人的反复点播或下载。仅以制作一份侵权复制件作为衡量损害后果的依据，并不能填平权利人实际遭受的损失。只有在规定了信息网络传播权并以侵害此项权利追究行为人法律责任的情况下，才可能根据传播范围和传播持续的时间（即作品在服务器中公开传播的时间）等因素综合计算侵权人应当向权利人支付的损害赔偿数额。假设甲、乙两个网站都未经许可将同一部电影上传至其服务器中供用户点播和下载，甲网站将访问范围限制在我国境内，传播时间为3个月，乙网站则不限制访问范围，传播时间为1年，则甲、乙网站因未经许可对作品进行交互式网络传播而给电影作品权利人造成的损失是不同的。对于该侵犯信息网络传播权的行为，乙网站应当比甲网站向权利人支付更高的损害赔偿金。但甲、乙网站因未经许可对作品进行复制而给电影作品权利人造成的损失是相同的。仅就侵害复制权的行为而言，两网站向权利人支付的损害赔偿金应当是相同的。
由此可见，虽然将作品上传至网络服务器提供交互式传播，既构成复制行为，也是多数交互式网络传播行为的一个步骤，但复制行为与交互式网络传播行为并不相同，复制权与信息网络传播权也不重合。仅借助复制权并不能在网络环境中合理地保护权利人的利益。
上述结论意味着当权利人发现他人未经许可将其作品上传至网络服务器中提供交互式传播时，为了使法院能够判决对方停止侵权并获得充分的损害赔偿，应当提起侵犯信息网络传播权之诉。但是，此种未经许可上传作品的行为毕竟属于对作品的复制，而且明显不属于合理使用，也构成了对复制权的侵权。如果权利人选择同时提起侵犯复制权和侵犯信息网络传播权之诉，法院在裁判时应当如何处理呢？
笔者认为，被诉行为确实同时构成复制行为和交互式网络传播行为（但如上文所述，并非所有的交互式网络传播行为都涉及复制），同时侵犯了复制权和信息网络传播权。因此当权利人同时以侵犯复制权和信息网络传播权为由起诉时，法院当然可以在认定被告的行为侵犯了信息网络传播权的同时，认定其侵犯复制权。只是在这种情况下，复制是交互式网络传播的一个步骤，就是为了使作品能够处于为公众所获得的状态。未经许可复制本身给权利人造成的损害，可以认为已经完全被未经许可进行交互式网络传播给权利人造成的损害所吸收。此时无须单独认定侵犯复制权的法律责任并计算由此给权利人造成的损失。
三、版式设计权与出版物电子版本网络传播的关系之辩
上文的分析还可以用于解决目前司法实践中涉及版式设计权的疑难问题。《著作权法》第37条规定：“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。”该权利即为出版者享有的版式设计权。然而该条并没有像《著作权法》第10条第1款那样，分别列出权利人享有的专有权利的名称，如复制权、发行权和信息网络传播权等，并分别进行定义；也没有像《著作权法》第39条、第44条和第47条那样，规定表演者、录制者和广播组织有权许可或禁止哪些具体行为，如复制、发行和通过信息网络向公众传播，而是仅仅采用了在含义上高度不确定的“使用”一词。那么这里的“使用”是否包含交互式网络传播？是否涵盖对已出版的图书、期刊进行扫描后，将由此形成的电子版本，即数字文件上传至网络服务器提供浏览或下载的行为？
（一）版式设计权中不含信息网络传播权
对此问题在实务中出现了不同的做法。有法院对上述问题做出了肯定的回答。如某网站未经许可将某期刊数字化后在网络中提供在线浏览和下载。法院认为被告的行为“侵犯了该期刊版式设计的信息网络传播权，应当承担停止侵权及赔偿经济损失的民事责任”。[12]显然，审理该案的法院认为，版式设计权中包含信息网络传播权。上述做法是不能成立的，版式设计权中并不包含信息网络传播权。
首先，从信息网络传播权被纳入《著作权法》的历史来看，我国《著作权法》是在2001年修改时，为作者、表演者和录制者规定信息网络传播权的。该项专有权利直接来源于1996年世界知识产权组织主持缔结的两个条约，即《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，这是参与立法者反复说明的。[13]即使是在2020年《著作权法》修改之后，参与立法者也仍然强调这一点。【1】只有广播组织的信息网络传播权不是参照国际条约制定的，而是我国立法者在2020年修改《著作权法》时的主动选择。尽管这种选择的适当性存疑，但一方面，在2020年修改《著作权法》的过程中，各方对于是否应当为广播组织规定信息网络传播权进行了相当激烈的争论；另一方面，2020年修改后的《著作权法》明确规定“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为……将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播”，绝不是仅靠“使用”二字就纳入了这项权利。
与之形成鲜明对比的是，早在1991年，《著作权法实施条例》就已经规定了版式设计权，当时的用语是“专有使用权”。[14]只是在2001年修改《著作权法》时，将这项权利纳入了《著作权法》。由于信息网络传播权也是在这次修改中被明确赋予作者、表演者和录制者的，如果立法者认为出版者也应当就其版式设计享有信息网络传播权，一定会明确表达其意图。至少会在阐明规定信息网络传播权原因的立法文件和随后的解释中说明这一点。然而，与2001年《著作权法》修改相关的立法报告和解释说明一方面详细阐述了为作者、表演者和录制者规定信息网络传播权的理由，[15]另一方面完全没有提及出版者对其版式设计的信息网络传播权，【2】相反还专门提出“版式设计权的保护范围是很狭小的,一般仅仅表现为复制权【2】”。对此只可能有一种合理解释，那就是立法者无意为出版者就其版式设计增加信息网络传播权。
《信息网络传播权保护条例》第26条对信息网络传播权的定义印证了出版者对其版式设计并不享有信息网络传播权。该条规定：“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”如上文所述，版式设计权早在1991年颁布的《著作权法实施条例》就已经被规定了，2001年更是被纳入了《著作权法》。2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》在定义信息网络传播权时，没有将版式设计规定为信息网络传播权的客体，这并不是《条例》制定者的疏漏，而是版式设计权中根本不含有信息网络传播权。
对此已有法院作出了正确的认定。在“北京大学出版社诉北京盛世创富广告传媒有限公司侵犯著作权纠纷案”中，北京大学出版社对涉及图书享有版式设计权，其指称被告在其经营的网站中提供该书电子版本的下载，认为其行为侵犯了自己对该书版式设计享有的信息网络传播权。法院指出：
根据《信息网络传播权保护条例》第二条的规定，《信息网络传播权保护条例》的保护对象仅限于作品、表演、录音录像制品。版式设计本身不属于作品、表演、录音录像制品，并非《信息网络传播权保护条例》的保护对象。[16]
法院据此驳回了原告的诉讼请求，该做法是正确的。
（二）版式设计权中的复制权不适用于出版物电子版本的网络传播
有一种观点认为，版式设计权中虽然不含有信息网络传播权，但含有复制权，对已出版的图书、报刊进行扫描、拍照的方式进行复制后，将由此形成的电子版上传至网络服务器中必然是复制行为，因此该行为仍然侵害了版式设计权。该观点集中体现于北京市高级人民法院2018年颁布的《侵害著作权案件审理指南》第6.6条（版式设计权保护范围），该条规定：“将图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的，构成侵害版式设计权。”起草者对此的解释是：
有观点认为，根据信息网络传播权保护条例的规定，信息网络传播权的保护对象仅限于作品、表演、录音录像制品。版式设计权的保护范围不包括信息网络传播权。因此，将他人图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的，不构成对版式设计权的侵害。
对此我们认为，如前文所述，版式设计权的保护范围很小，一般仅体现为专有复制权，认为版式设计权不包括信息网络传播权，本身并无不当。但对于将图书、报刊扫描复制后在互联网上传播的行为，应当区分为扫描复制行为以及后续的信息网络传播行为两项行为。对于后一种行为，由于属于信息网络传播权的调整范围，不应认定为侵害版式设计权。但对于前一项行为，则应纳入复制权的调整范围，可以认定构成对版式设计权的侵害。在具体的案件中，应当根据原告诉请的内容、权利依据以及被告实施的具体行为作出认定。【3】
对该规定和观点，笔者难以认同。上述观点的实质，是以复制权替代信息网络传播权。上文已经指出这是不可行的，其结论完全可以适用于版式设计权。首先，将已出版的图书、期刊进行扫描，以及将由此生成的电子版上传至网络服务器，会分别以计算机的硬盘和服务器的硬盘为载体形成图书、期刊的复制件，因此确实属于复制。但在法院认定该行为未经许可实施，因此侵犯复制权时，由于该复制行为已实施完毕，享有版式设计权的出版者并不能要求法院判决上传者停止侵权。其次，如果出版者以未经许可扫描图书、期刊和上传出版物的电子版本侵犯其复制权，导致其遭受经济损失为由要求法院判决对方承担赔偿损失的责任，则如上文所述，法院在计算损害赔偿时，只能考虑制作两份复制件时（扫描和上传各形成一份复制件）应向出版者支付的使用其版式设计的许可费，而不能考虑该电子版本被上传至服务器后，持续传播了多长时间，有多少人曾经在线阅读或下载。假设零售价为50元的一本小说书被未经许可扫描成电子版后上传至网络服务器，供他人下载阅读，在认定扫描和上传行为侵害了版式设计权中复制权的情况下，无论该电子版曾经被多少人下载阅读，出版社能够获得的赔偿只能是其版式设计在50元的售价中所占的合理比例。由于作者通常也只能获得图书销售价格10%以下的稿酬（复制权和发行权的许可费），出版者的版式设计权作为邻接权，其许可费在图书销售价格中的比重大约不会超过作者。哪怕法院以被告故意侵权为由判决原告损失金额的5倍的惩罚性赔偿，[17]总金额估计也不会超过100元。这样的判决对于保护版式设计又有什么意义呢？
从版式设计权的制度设计来看，扫描已出版的图书、期刊后上传电子版的行为并不在版式设计权的规制范围之内。版式设计权当然是为了保护出版者的利益而设置的，但是，出版者的首要利益是利用其从作者手中获得的专有权利的专有许可，阻止他人未经许可利用其出版物的内容（即作品），即阻止他人侵犯作者的著作权并由此损害出版者作为专有被许可人的独占性利益。由于出版者并非作品内容的创作者，不可能直接对内容享有专有权利，只能依据与作者签订的许可合同获得专有出版权（以纸质版本复制和发行作品的专有许可）和信息网络传播权的专有许可，以阻止其他出版社在合同约定的时间和地域范围内出版同一部作品，以及阻止他人擅自将出版物的内容制成电子版传播。
与之形成对比的是，版式设计权并不针对作品的内容，只针对作品出版物的版式设计。规定版式设计权，与出版业的技术背景有密切关系。在计算机数字化排版技术尚未出现的年代，对印刷品进行版式设计是极为费时费力的工作，需要相当大的投入。同时，不同的出版者出版的同一部作品,在版面格式上往往有不小的区别,这体现了出版者的劳动和设计成果。尤其是在出版音乐作品的曲谱时,出版者经常会根据同一音乐作品的不同使用目的,如独奏、合奏等,对其格式进行不同的安排。【2】虽然出版者的版式设计难以达到“独创性”的要求,无法作为作品受到保护,但如果放任其他出版者在出版相同作品时，通过翻印其出版的印刷品而使用其中的版式设计,对设计者而言显然是不公平的。故《著作权法》特设版式设计权以对出版者的这种成果予以保护。需要指出的是，在当时的技术条件下，只有当出版者出版了公有领域的作品时，版式设计权才会有实际意义。如果出版在著作权保护期内的作品，则依出版界的惯例，出版者会与作者签订专有出版合同，从而取得以纸质形式复制和发行作品的专有许可。其他出版者无论是原样翻印该出版物还是采用不同的版式设计出版同一作品，均构成对出版者专有出版权（即根据复制权和发行权的专有许可合同取得的权利）的侵权。出版者完全不需要再借助版式设计权保护自己的利益。
在计算机数字化排版技术尚未被普遍运用的年代，对于某一出版者在一部作品（如《水浒传》）的印刷品上采用的版式设计，另一出版者在另一部作品（如《红楼梦》）的印刷品上使用，同样要经历费时费力的排版过程，远不如直接翻印那样容易，因此并不是版式设计者所要禁止的行为。因此版式设计权在当时的主要用途，是防止后一个出版者通过直接翻印前一个出版者出版的同一部作品（特别是已进入公有领域的作品）的印刷品，而使用前一个出版者对该作品的版式设计。换言之，版式设计权针对的“使用”行为，是指另一出版者不经过自己的设计而套用同一作品出版物的已有版式设计，也就是直接翻印已有出版物的行为。将出版物扫描成电子版在网络中传播的行为，虽然在表面上也“使用”了版式设计，但这种“使用”与版式设计权的立法目的大异其趣。
由此可见，对于将已出版的图书期刊扫描成电子版后在网络中传播的行为，以版式设计权中的复制权进行规制，不但偏离了版式设计权的立法目，也难以取得理想的实际效果，可谓事倍功半，实不值得法院采用。
如上文所述，多数交互式网络传播行为都涉及将作品上传至网络服务器中存储。在上传之前也可能需要对作品进行其他形式的复制，如对作品进行格式转换，将电影从光碟中拷贝至硬盘中，以及将音乐作品录制为录音制品等。但是，当权利人许可他人对作品进行信息网络传播时，许可合同通常只写入了对信息网络传播权的许可，并没有明确将对复制权的许可也纳入其中。待被许可人将作品上传至网络服务器中提供交互式传播时，如权利人认为被许可人超越许可范围实施复制行为，从而构成对复制权的侵害，应当如何为被许可人的行为定性呢？在“音著协诉芝兰公司案”中，这一问题成为焦点。在该案中，被诉侵权人芝兰公司从中国音乐著作权协会（简称“音著协”）的代理人处获得了涉案音乐作品信息网络传播权的非专有许可，并将其制作为Flash动画，通过其经营的儿歌网站“贝瓦网”及客户端应用程序向用户提供在线试听及下载服务。音著协认为：复制权与信息网络传播权是两项权利，“其向芝兰公司授予涉案词曲作品信息网络传播权，芝兰公司仅能直接使用涉案词曲作品，可以将涉案词曲上传至芝兰公司服务器以在线试听的方式提供给公众收听，制作成Flash需要再次获得复制权的许可”，“芝兰公司在Flash动画，即影音合成的类电影作品中使用涉案词曲，应当取得涉案词曲作品的复制权”。[18]
本案涉及对信息网络传播权许可合同的解释，其中的关键在于如何处理复制权与信息网络传播权的关系。对合同的解释应当使合同具有意义，使其符合缔约目的，而不能导致合同丧失其存在的价值。本案的权利人认为，对音乐作品（词曲）的交互式网络传播，与将音乐作品制作为Flash动画，也就是将歌词以字幕形式和将曲调以声音形式融入Flash动画，分别涉及信息网络传播权和复制权。这一观点本身是正确的。《伯尔尼公约》第9条第3款规定：“任何录音录像均应被认定为本公约所指的复制。”《著作权法》第10条第1款第（五）项规定：“复制权，即以……录音、录像……等方式将作品制作一份或者多份的权利。”利用词曲制作Flash动画与将词曲制成电影的插曲，在行为性质上并无不同，均是以录音、录像等技术手段将音乐作品固定在物质载体上，从而形成音乐作品复制件的行为，因此都属于受制于复制权的复制行为。
在本案的权利人看来，既然许可合同只针对信息网络传播权，并不包括复制权，则被许可人只能将涉案词曲上传至服务器供用户欣赏，不能以制作并在其网站提供Flash动画的方式使用涉案词曲。这一对合同的解释难以成立。《著作权法实施条例》第4条第（三）项将“音乐作品”定义为“歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”。显然，音乐作品就是指“曲”或者“曲+词”。试问人们如何欣赏音乐作品？正如有学者指出的那样，“有些艺术家甚至可以在图书馆里对着贝多芬的交响乐谱，或施特劳斯的轻音乐乐谱，读得津津有味。但是，能做到这一点的人，毕竟很少”，【4】绝大多数人不可能通过阅读印有“曲”或者“曲+词”的乐谱来欣赏音乐作品，而是需要倾听对音乐作品的演唱或演奏才能欣赏音乐。
要对音乐作品提供交互式网络传播，只可能有两种方式，一种是将载有“曲”或者“曲+词”的乐谱置于网络服务器中供公众点击阅读或下载，另一种是将录制了音乐演唱或演奏的录制品置于网络服务器中供公众点击欣赏或下载。显然，第一种方式只可能面向乐团、乐队、其他表演者和音乐的教学者、学习者，对于绝大多数公众而言意义寥寥。除了以上述专业性使用者为受众群体的专业音乐网站，又有哪个网站愿意去获取一个仅仅允许自己提供乐谱的信息网络传播权许可呢？
正是由于在绝大多数情况下仅提供乐谱并不是被许可人获取音乐作品信息网络传播权的目的和意义所在，因此不能将对音乐作品信息网络传播权的许可解释为仅仅允许被许可人提供乐谱。除非许可合同明确将被许可人利用音乐作品的方式限定于此，或是基于被许可人的特定身份（如他是仅提供乐谱下载的专业曲谱网站），并结合其他因素，能够推定双方的缔约目的仅为提供乐谱。特别需要指出的是，“音著协诉芝兰公司案”中的被许可人是一个专门提供儿歌的网站，许可人当然也知道这一点。难道被许可人获得音乐作品信息网络传播权许可，是为了提供乐谱下载，以便宝宝的父母将乐谱打印下来，自己照着乐谱向宝宝哼唱歌曲，或让宝宝自己阅读么？这一对音乐作品信息网络传播权许可的解释是不合常理的。
由此可见，为了使对音乐作品的信息网络传播权许可合同有意义并符合缔约目的，除了针对专业曲谱网站提供乐谱的许可之外，应当将该许可合同解释为允许被许可人利用音乐作品制作表演的录制品，并通过网络进行交互式传播。为此目的而对音乐作品进行的复制，包括对演唱或演奏的音频或视频录制，将录制品进行格式转换，拷贝至硬盘以及上传至网络服务器，均属于被许可实施的行为。
与此同时，如上文所述，即使法院支持权利人有关利用音乐作品制作Flash动画的行为侵犯复制权的主张，也无法判决停止侵权，同时也只能基于一两份复制件的价值计算损害赔偿金。这恐怕并不是权利人希望实现的诉讼目的。因此，审理“音著协诉芝兰公司案”的法院驳回了原告有关被告侵犯其音乐作品复制权的诉讼请求，[19]该判决结果是在解释信息网络传播权许可合同时对信息网络传播权与复制权关系的澄清，是正确的。
参考文献
【1】黄薇，王雷鸣．中华人民共和国著作权法导读与释义［Ｍ］．北京：中国民主法制出版社，2021：95.
【2】胡康生．中华人民共和国著作权法释义［Ｍ］．北京：法律出版社，2001：148－150，148，149．
【3】杨柏勇，北京市高级人民法院知识产权庭．著作权法原理解读与审判实务［Ｍ］．北京：法律出版社，2021：223.
【4】保罗·贝克，亨得里克·威廉·房龙．音乐简史［Ｍ］．曼叶平，译．北京：中国友谊出版社，2005：120.
注释
[1] 参见《著作权法》第10条第1款第（五）项、第（十二）项。其中“信息网络传播权”规制的行为并非所有通过信息网络传播的行为，而是特指通过信息网络实施的交互式传播行为。对此学界和实务界早已有定论，此处不再赘述。
[2] 现代意义上第一部版权法———英国的《安娜女王法》即规定：作者独占享有印刷书籍的权利。See Anne c.19.其中的“独占……权利”（sole right）与“专有权利”（exclusive right）同义，而“印刷”（print）就是最典型的复制行为。我国于1990年颁布的《著作权法》第10条也规定了复制权。
[3] 1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》首次为作者统一规定了信息传播权（条约 称“向公众提供权”），参见《世界知识产权组织版权条约》第8条后半句。我国于2001年修改《著作权法》时，增加了信息网络传播权，参见2001年《著作权法》第10条第1款第(十二)项。
[4] 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款规定：“通过上传到网络服务器……等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”
[5] 我国《著作权法》第10条第1款第(五)项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。” 其中所列举的复制行为，无不需要将作品囿于物质载体中，从而形成作品的复制件。许多国家的立法则明确规定，复制是在物质载体上固定作品的行为。如美国《版权法》规定：版权人享有将作品制成复制件的专有权利(17 USC 106(1)),而“复制件”又被定义为“作品以现在已知的或以后发展的方法固定于其中的有形物，通过该物体可直接地或者借助于机器或装置感知、复制或者用其他方式传播该作品”(17 USC 101)。英国《版权、外观设计与专利法》将“复制”(copying)定义为在任何物质形式上复制作品。Copyright, Designs and Patents Act, Section 17(2)。
[6] 参见Copyright, Designs and Patents Act, Section 17(2)。
[7] 参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2000)二中知初字第18号。
[8] 《著作权法》第10条第1款第(十二)项。
[9] 《著作权法》第10条第1款第(六)项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”
[10] 参见Japan Copyright Act, Article 2,ixquinquies。
[11] 参见《著作权法》第54条。
[12] 湖北省武汉市中级人民法院民事判决书(2008)武知初字第262号。
[13] 胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2002年版，第56页。组织《信息网络传播权保护条例》制定的国务院法制办公室负责人也指出：《信息网络传播权保护条例》第26条中“信息网络传播权”这一术语源自1996年12月20日缔结的《版权条约》。见张建华主编《信息网络传播权保护条例释义》,中国法制出版社2006年版，第92页。
[14] 《著作权法实施条例》(1991年颁布)第38条规定：“出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式、装帧设计，享有专有使用权。”
[15] 参见时任国家新闻出版署署长、国家版权局局长石宗源所作《关于〈中华人民共和国著作权法〉修正案(草案)的补充说明》,载胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》第264-368页；全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国著作权法〉修正案(草案)审议结果的报告》。其中包含以下内容：“六、关于信息网络传播权。修正草案第二次审议稿第十条第(十一)项第三十七条第(六)项、第四十一条规定了信息网络传播权。” 载胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》第276页。。这三个条文分别对应作者、表演者和录制者的信息网络传播权。报告中并未提及，对版式设计享有信息网络传播权。参见胡康生主编《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2001年版，第55-56页，第161页，第176页。
[16] 参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2010)海民初字第20431号；北京市第一中级人民法院民事判决书(2011)一中民终字第1085号。
[17] 《著作权法》第54条规定：“……权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”
[18][19] 北京市海淀区人民法院民事判决书(2015)海民(知)初字第19657号。
（来源：中国版权协会）
